骗取贷款罪损失的认定办法（假按揭骗取贷款罪案例）

来源：孙延俊律师 新浪博客

骗取贷款的行为自2006年刑法修正案（六）确立为骗取贷款罪，国家以立法的形式明确了危害贷款安全的刑事保护措施，近年来随着经济形势的变化，以骗取贷款罪被追诉的相关个人和单位猛增，但司法机关的迟迟尚未出台相应的司法解释，关于骗取贷款罪也仅有最高检和公安部的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的立案标准，以致司法实践中法官在定罪量刑时以《刑法》的骗取贷款罪条文和立案追诉标准作为定罪量刑标准。导致各地同类型骗取贷款犯罪案件裁判不一，为此关于骗取贷款罪的损失标准及其他严重情节的认定，笔者提出以下观点以供参考

一、不能仅凭银行自己出具的“贷款已经形成损失”的证明作为司法机关判定涉嫌或构成骗取贷款罪的依据

银行在清收不良贷款过程中，只要借款人骗取贷款金额超过20万元，银行出具“贷款已经形成损失”的证明后，司法机关就可以追究借款人涉嫌骗取贷款罪的刑事责任。因为构成骗取贷款罪的一个要件就是要造成损失在20万元以上，所以贷款损失证明对能否追究借款人的刑事责任至关重要。但是，近期司法机关对于定罪量刑的证据要求越来越严格，仅凭作为当事人一方的银行出具贷款形成损失的证明对犯罪嫌疑人定罪不符合法律规定。

只有民事救济手段用尽后（在案件经过仲裁裁决、民事审判、执行等程序后，仍未得到清偿的），才可以考虑以刑事手段介入，这样才能准确区分骗取贷款犯罪行为和贷款欺诈民事行为的界限。

目前，让银行监管机构来出具损失的证明更不现实，也不可能，因为银行监管机构本身就没有此项权限和职能。

在穷尽民事手段后，银行的金融债权仍未得到清偿的数额达到涉嫌骗取贷款罪标准的，涉案银行如认为确有必要按犯罪处理的，则需要根据不良贷款五级分类的规定，认定为“损失”后，方可报案。必要时，可以聘请会计师事务所进行审计，也可以申请司法机关聘请会计师事务所进行司法审计，最后以银行按规定的程序认定为“损失”的结论及会计师事务所出具的司法审计结论作为给银行造成重大损失的证明。

故在司法实践中作为犯罪嫌疑人有罪的证据应该有

1、银行及金融机构民事诉讼及执行的文书材料

2、相关的损失认定司法审计报告

3、案发时，还未到贷款的到期还款日，且并没有其他严重情节，借款人及保证人与银行有无续贷合意的证据

4、担保人有无代借款人偿还可 能的证据（担保人还款银行无损失）

司法实务中，许多骗取贷款案件中有担保公司担保，在借款人不能清偿的范围内，银行已通过民事途径向担保公司收回余款的，并没有给银行造成实际损失，若没有“其他严重情节的”，不应认定为骗取贷款罪。

二、不能孤立的适用立案追诉标准的数额

根据《刑法》175条之一规定，构成本罪行为人的行为必须“给银行或其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节”，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十七条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。但是司法实务中，不能机械、孤立的套用该追诉标准，如果发行为人骗取贷款一百万元以上，或者多次骗取贷款，但未造成经济损失，未利用贷款进行任何非法活动，并未给金融管理秩序造成实际危害，自然不能以该罪追究刑事责任。

三、金融机构并无损失，行为人通过向银行贷款但担保人以其财产代为偿还的行为，并非金融机构的贷款，而是他人财物，并不构成骗取贷款罪

行为人向银行提供虚假证明文件，骗取担保人的信任，以申请贷款的方式获取资金后，自己没有还贷能力，而由担保人代为偿还全部贷款，这种通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为，表面上看是骗取银行贷款，实际上侵害的是担保人的财产权益，犯罪对象并非银行贷款而是担保人的财产，其行为不构成骗取贷款罪，应以合同***罪定罪处罚。

骗取贷款罪的入罪情节之一为“造成银行或者其他金融机构重大损失”。对于此处“重大损失”的认定，是因骗取贷款导致银行等金融机构贷款无法收回，金融资金安全受损方构成“重大损失”。

四、合法取得贷款的情形应和虽无法偿还不应倒查扩大打击面

严格区分贷款***与贷款纠纷，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款***罪定罪处罚;对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件采取了欺骗手段获取贷款，案发后有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应当以贷款***罪定罪处罚。

五、损失的认定节点问题——立案标准不是认定损失的最终标准

首先,立案标准适用具有阶段性、非终局性。立案是进入刑事诉讼的第一个环节,由于案件尚未展开侦查,具体证据尚未完全掌握,给银行等金融机构造成的损失一时难以估量,如果一定要等到数额确定下来才能立案,就会陷入“先有蛋还是先有鸡”的悖论,所以《规定（二）》在第(一)项与第(二)项并列规定了“未造成损失”与“造成损失”均可立案的情形。但是,该标准只能适用于立案阶段, 不能适应于起诉、审判阶段,倘若经过侦查、起诉,发现行为人骗取贷款的行为并未给金融机构造成损失,则应当根据骗取贷款罪的犯罪构成,认定行为不满足“给银行或者其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节”这一构成要件要素,从而认定犯罪嫌疑人不成立本罪,撤销案件、不起诉或认定无罪。总之,立案标准只应适用于立案阶段,具有阶段性、非终局性。

其次，考虑到整个诉讼过程的连贯性及司法活动的严肃性，一般情况下可以公安机关立案侦査作为认定重大损失的时间节点，但是不可一概而论。若银行或者其他金融机构己经穷尽所有非刑事救济手段仍未追回损失，此时公安机关立案，则可认定骗贷者的行为已经造成了严重损失；若在公安机关立案侦査前，银行或者其他金融机构并没有采取其他措施追回贷款，则应当将认定损失的时间节点向后推，直至金融机构穷尽所有措施仍旧无法追回贷款本息。

再者,犯罪构成才是认定骗取贷款罪的唯一标准。根据《刑法》第 175 条之一,成立骗取贷款罪需要两个条件,一是行为要素:以欺骗手段取得贷款;二是结果要素:给银行或者其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节。如果根据《规定（二）》第 27 条第(一)项,不考虑损失情况来认定骗取贷款罪,无疑架空了《刑法》的规定,不但使得罪刑法定这一刑法基本原则在司法实践中落空,无形中还扩大了处罚范围,使司法权侵入立法权。司法实践中还有种观点,认为《规定（二）》第 27 条第(一)项的根据是刑法,因为《刑法》第 175 条之一规定了以欺骗手段取得贷款,具有其他严重情节的,成立骗取贷款罪的情形。此种说法不但毫无根据,而且违背法理,因为《规定（二）》第27 条第(一)项只保留了《刑法》第 175 条之一规定的两个构成要件要素中的一个,被保留的构成要件要素(骗取银行贷款超过100 万元)也仅仅是成立本罪的行为要素,成立本罪的结果要素(给银行或金融机构造成重大损失或具有其他严重情节)依然被忽略掉了,而且将“骗取银行贷 款超过 100 万元”既当做行为要素,又当作结果要素也违背法理,属于重复评价。

综上所述,《规定（二）》具有阶段性、非终局性,不能推广适用到立案后的其他诉讼阶段,是否构成骗取贷款罪,犯罪构成才是唯一标准。将案发前已还本付息的骗贷案件一概认定为犯罪或者不认定为犯罪都有失偏颇。行为人已还本付息，风险已经得到有效排除，客观上受保护的法益已修复，该主动归还行为就类似于危险犯中的犯罪中止，可以不予起诉或免除处罚；如果借款人在案发前虽然已还本付息，但并非被告人主动，而是被害人通过民事起诉等司法救济措施实现的，那么被告人的行为仍应构成犯罪，已经归还本息的事实可作为从宽量刑情节在量刑阶段予以考虑。因此，企业有骗取贷款之嫌疑而获得贷款后，应尽力还本付息，以规避刑事风险或争取从宽量刑。

六、银行对“损失”的定义——以终点而不是起点作为逻辑判断标准

对“重大损失”的判断标准根据时间阶段不同分为两种：骗取资金数额和最终欠款数额，即分别从起点和终点的逻辑判断进行考量。但是本人认为，既然是认定银行的损失不应脱离银行对“损失”的定义和判断标准。

1、中国人民银行《贷款风险分类指导原则》（银发[2001]416号）、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》对贷款“损失”明确定义为：“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分”。因此，只有在银行穷尽了一切救济方法后，比如提起民事诉讼，强制执行借款者的财产之后，未能收回的那部分本息才属于＂直接经济损失＂。也即若银行或者其他金融机构并没有穷尽一切救济程序便案发，行为人在案发后归还了所有本息的，不应当认定行为人骗贷造成了重大损失。

2、对于债权“损失”的认定可以参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的规定。该解释认定债权损失的核心是“债权无法实现”，相反，不能简单地认为“债权实现障碍大或者时间长”就是债权损失。而正确的理解是正如上述《贷款风险分类指导原则》、《贷款风险指引》所体现的理念一样，只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时，才能定义为损失。

3、《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》（2009年）第二条规定：“如果银行或者其他金融机构仅仅出具‘形成不良贷款数额’的结论，不宜认定为‘重大经济损失数额’，根据目前国有独资银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制，商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，其中后三类称为不良贷款，不良贷款尽管不良，但并不一定形成了既成的损失。因此，不良贷款不等于经济损失，也不能将形成不良贷款数额等同于重大经济损失数额”。该批复虽因其立案标准与2010年的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《规定（二）》）相抵触而废止，但对于如何认定“损失”仍然具有参考意义。在该批复中明确对于“损失”应当以“形成既成损失”即实际损失为标准。

综上所述，在骗取贷款罪中，银行或金融机构遭受的重大损失应该以发生了实际的经济损失为准，倘若能够以民事手段或者私力救济的方式得到全额补偿的，此时权利人仍享有期待权益，不能直接认定为经济损失。

七、损失数额的认定（区分构罪数额和量刑数额）

骗取贷款罪的入罪情节之一为“造成银行或者其他金融机构重大损失”。对于此处“重大损失”的认定，笔者认为，结果犯的本质是犯罪既遂，因骗取贷款导致银行等金融机构贷款无法收回，金融资金安全受损方构成“重大损失”这一情节。司法实务中，许多骗取贷款案件中有担保公司担保，在借款人不能清偿的范围内，银行已通过民事途径向担保公司收回余款的，并没有给银行造成实际损失，若没有“其他严重情节的”，不应当认定为骗取贷款罪。

八、行为人对骗取的贷款到期后以相同手段骗取续贷的，金额应当认定为一笔金额还是累加计算

续贷行为与第一笔贷款有着紧密的关联性，并且续贷也没有增加新的金融风险，宜将续贷行为与前一笔骗取的贷款认定为一笔犯罪金额，这样也体现了罪刑法定和有益于被告人的刑法原则。本案辩护人提出的应当将借款人正常的信用额度是否应当从骗取贷款的犯罪金额中扣除这一观点值得思考，法院判决认为被告人石某的在贷款中伪造财务报表，骗取银行贷款是一个完整的行为，不宜分割，最终未予采纳。最后一点，实践中存在这样的情形，为挽回金融机构的损失，侦查机关作出努力后，借款人在一审判决前归还了部分欠款，此种情况下，造成银行或者其他金融机构“损失”的时间节点按侦查机关立案时间认定还是按一审判决前认定呢？笔者认为应当区分构罪数额和量刑数额，构罪数额按侦查机关的立案时间认定，有利于保证诉讼过程的稳定性，而借款人或者担保人在立案之后的还款可以在量刑中予以考量。

九、从刑法的当然解释原则来看，对于案发前主动归还的数额是否计入犯罪数额要慎重对待

根据刑法的规定，骗取贷款罪给银行和其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从法定刑设置上显然可以看出骗取贷款罪相对于***类犯罪而言是轻罪。1996年最高人民法院《关于审理***案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，在计算***数额时应当将案发前归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。在此后***类犯罪的纪要等文件中，最高人民法院也强调过类似观点。另外，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也明确，恶意透支型的信用卡***，在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

根据人罪时举轻以明重、出罪时举重以明轻的原理，作为具有非法占有目的的***类犯罪，案发前归还数额可从犯罪数额中扣除，立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。而没有非法占有目的、较为轻缓的骗取贷款罪，若将案发前全部归还贷款的一律追究刑事责任，或者全部计人犯罪数额，则明显与***类犯罪的法律适用产生冲突，出现罪刑失衡的局面。因此。对于行为人骗取贷款后在案发前主动归还的数额，要充分结合其主观恶性、行为的社会危害性等方面综合考量，慎重决定是否要计入犯罪数额。