法定代理人包括近亲属吗（法定代理人的范围和顺序）

摘自《民事诉讼法司法解释理解与适用》，载于《商事法律文件解读·总第135 辑》，杜万华主编，人民法院出版社2016年出版

根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项之规定，当事人、法定代理人可以委托当 事人的近亲属作为诉讼代理人。关于近亲属的范围，我国现行法律、司法解释从不同的立法目的出发，存在着不同的规定：

1．刑事诉讼中的近亲属。根据刑事诉讼法第一百零六条第六项之规定，刑事诉讼中的近亲属包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。该条规定的近亲属的范围相对较小。

2．民法通则规定的近亲属。《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十二条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、 父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。该条规定的近亲属的 范围，只包括了配偶、三代以内直系亲属和最亲近的旁系亲属。这个范围比继承法第十 条规定的法定继承人之第一顺序和第二顺序的继承人的范围稍大。

3．行政诉讼中的近亲属。《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第十一条规定，行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”，包括配偶、 父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养 关系的亲属。这个范围是目前最为广泛的。

4．《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条规定：审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：(1)是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的； (2)本人或者其近亲属与本案有利害关系的；本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。

本解释起草过程中，多数意见提出，民事诉讼法第五十八条对诉讼代理人修改主要 体现两个原则：一是满足当事人的法律服务需求，方便当事人及其诉讼代理人参加诉讼； 是有利于规范诉讼制度，抑制非法有偿代理行为。《92年意见》关于近亲属范围的规 定过于狭窄，尤其是在未成年人诉讼案件中，近亲属范围过窄，使得为未成年人指定其亲属担任代理人的工作增加困难。作为诉讼代理人的近亲属的范围相对民事实体法中的 近亲属的范围应当有所扩大，建议不仅包括配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲，还应当包括近姻亲以及其他有抚养、赡养关系的亲属。 为此，本解释对可以被委托为当事人诉讼代理人的近亲属范围作了适当扩张，明确规定“与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义”作为当事人的诉讼代理人，参加诉讼。

湖北省汉江中级法院（2017）鄂96民终349号

《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”本案中，汤艳军为符凤祥连襟，与符凤祥具有近姻亲关系，具备法律规定的诉讼代理资格。虽然汤艳军未在一审开庭审理前提交与符凤祥系近姻亲关系的证明材料，但在庭审中其向法庭陈述了二人系近姻亲关系的事实，法庭根据其当庭提交的身份证明材料及授权委托书继续开庭审理并无不当，一审开庭后汤艳军、符凤祥亦补交了相应的近姻亲关系证明材料。对陈传勇关于原判决违反法定程序的上诉意见，本院不予支持。

沈阳市于洪区法院（2018）辽0114民初6310号

《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条的规定，根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。近姻亲关系是指三代以内有共同祖先的血缘关系，姻亲是以婚姻关系为中介而产生的亲属。血亲的配偶是指自己直系、旁系血亲的配偶。本案中，欧静华系原告欧静萍的妹妹，系原告欧子江的姐姐，原告欧静萍、欧静华、原告欧子江系三代以内旁系血亲。欧静华与张向东系夫妻关系，故张向东与二原告构成近姻亲关系，故张向东可以以二原告近亲属的名义作为二原告的委托诉讼代理人。被告的意见，本院不予采纳。

新余市中级法院（2019）赣05民终1043号

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十五条规定：根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。潘蠢牙系张莹配偶潘小金的哥哥，潘蠢牙与张莹具有近姻亲关系，潘蠢牙具备代理张莹进行民事诉讼的资格。关于第二个争议焦点。一审法院已对案外人陈素梅进行询问，陈素梅陈述其根据潘小金指示向黄传金转款1,390,842元。综上，黄传金主张潘蠢牙不具备代理资格、陈素梅向其转款1,390,842元与本案无关的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。