刑法第二百六十四条规定:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
[关键词]盗窃罪 ***罪 认识错误 处分
一、盗窃罪与***罪的概念
（一）盗窃罪的概念
1、本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，例如，田地上的农作物，山上的树木、建筑物上之门窗等，也可以成为本罪的对象。另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象。
2、本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。
3、本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成。
4、本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三者或集体占有。对非法窃取并占为己有的财物，随后又将其毁弃、赠予他人或者又被他人非法占有的，系案犯对财物的处理问题，改变不了其非法侵犯财产所有权的性质，不影响盗窃罪的成立。
（二）***罪的概念
1、本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动，虽然也使用某些欺骗手段，甚至也追求某些非法经济利益，但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以，不构成***罪。例如：拐卖妇女、儿童的，属于侵犯人身权利罪。
2、本罪在客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。本罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。
3、本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
4、本罪在主观方面必须出于直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。如果主观上不具有非法占有的目的，则不会构成本罪。
二、盗窃罪与***罪的区别
转移占有的取得型财产犯罪分为：违反被害人意志而转移占有的取得型财产犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而转移占有的取得型财产犯罪。盗窃罪属于前者，即违反被害人意志而转移占有的取得型财产犯罪；***罪属于后者，即基于被害人有瑕疵的意志而转移占有的取得型财产犯罪。由于二者属于不同类型的财产犯罪，所以有必要对他们进行严格区分。
（一）二者在刑法处罚上有所区别
刑法第二百六十四条规定:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
刑法第二百六十六条规定:“***公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从处罚程度上看，二者貌似没有什么区别，其实不然:
1、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是盗窃罪单独入罪的条件，没有数额较大的要求，而***罪的成立必须要达到数额较大的要求，对于***罪来说，数额较大是罪与非罪的差别。
2、根据法释﹝2013﹞8号、法释﹝2011﹞7号等司法解释规定，盗窃罪数额较大的标准是1000元至3000元以上，而***罪是3000元至1万元以上，相应地，盗窃罪中数额巨大、数额特别巨大的标准也比***罪要低得多。
综上来看，盗窃罪处罚程度实际上要比***罪严厉。对二者进行准确，在量刑上具有十分重要的意义。
（二）二者在采取的犯罪手段上有所区别
盗窃罪和***罪虽然都是以非法占有为目的，占有他人数额较大的财物，但所采取的犯罪手段不同。
1、盗窃罪表现为秘密窃取，犯罪分子采取公私财物所有人、保管人未发觉的手段、方法，将财物据为己有，如顺手牵羊、深夜撬门扭锁、公共场所扒窃的手段等。
2、***罪表现为虚构事实、隐瞒真相，常见的***方法有编造谎言、假冒身份、伪造文书或者证件、涂改单据等，使被害人产生错误认识后主动处分自己的财产。
（三）二者在被害人是否基于认识错误而处分财物上有所区别
盗窃罪取得财物是违反被害人的意志且被害人不知情的情况，是取得型财产犯罪；而***罪是被害人知情、基于认识错误而自愿地交付财物，是交付型财产犯罪。如果不存在被害人自愿地交付财物的事实，则不构成***罪。受骗者在处分财产时必须有处分意识，即意识到自己将某种财产转移给行为人或者第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。
我们可以从盗窃罪与***罪的行为结构上掌握二者的区别。盗窃罪的行为结构：将他人占有的财物——能过平和手段——转移为自己占有。***罪的行为结构：行为人实施欺骗行为——对方产生或者维持认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。从二者的行为结构上不难看出，二者区分的关键点是盗窃罪缺少***罪的第三步即：基于认识错误而处分财物。该步包括两个要件：一是客观上有处分行为，二是主观上有处分意识，二者缺一不可。
1、客观处分行为。是指处分占有，也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。被害人客观上没有处分行为，行为人不构成***罪，而构成盗窃罪。例1，甲在商场假装买衣服，欺骗售货小姐乙:“你帮我拿个凳子过来。”乙去拿凳子，甲趁机拿走衣服。甲不构成***，而构成盗窃（调虎离山型）。例2，甲欺乙称:“我会魔法，会将10元钱变成100元。”乙便给甲10张10元让他变。甲将钱放进碗里，在变来变去时，趁乙不注意，将钱拿走，换成白纸，并嘱托乙10分钟后打开，遂离去。虽然甲有欺骗行为，乙有认识错误，但是乙没有基于认识错误而处分财物所有权给甲，因此甲不构成***罪，而构成盗窃罪（趁不注意型）。例3，甲与朋友乙在吃饭时，欲非法占有乙的手机，谎称自己手机没电想借打一下乙的手机，乙答应。甲假装打电话，趁乙不注意拿着手机逃离。在此，虽然乙受骗产生了认识错误，但是乙并没有基本认识错误面转移财物的占有权及所有权，因此甲构成盗窃罪（欺骗借用型）。
2、主观处分意识
对方客观上有处分行为。但主观上没有处分意识，行为人不构成***罪，而构成盗窃罪。所谓处分意识，是指被被害人意识到将自已占有的财物转移给行为人占有。
(1)前提一:被害人具有意思自治能力。这是作出意思表示的前提。例如，甲欺骗精神病患者乙:“你手里的钱是假币，我用真币跟你换。”乙傻乎乎答应交换。由于乙没有意思自治能力，故其处分意识不被认可为***罪的处分意识。甲不构成***罪，而构成盗窃罪。
(2)前提二:被害人具有意志自由，被害人基于“自愿”而处分财物。这是指被害人是在知道有选择余地的情况下“自愿选择”处分了财物。例如，甲将一团卫生纸装入背包，进入银行，威胁工作人员乙:“我包里装着炸弹，给我10万现金，否则我就引爆！”乙以为真是炸弹，被迫答应照办。乙没有选择余地，不是“自愿性”地交付财物。甲不构成***罪，而构成抢劫罪。
（3）前提三:被害人意识到自己是财物的占有者、支配者。例如，乘客丙将手机遗忘在出租车上。乘客甲***出租车后，司机乙忽然发现座位上有部手机，便问甲:“这是不是你的手机?”甲谎称是的。乙便让甲收好，甲便将手机放进自已包里。甲欺骗了乙，乙有处分行为，但乙没有***罪所要求的“处分意识”，因为乙并设有意识到自己已经是手机的占有人(转化占有)，便不存在将自己占有的财物转移占有给他人的意识。因此，甲不构成***罪，而构成盗窃罪，属于盗窃罪的直接正犯，因为甲亲自将司机占有的手机转移为自己占有。
(4)处分意识的内容。被害人对所处分的财物要有处分意识，就要求事先意识到该财物在交易活动中是现实存在的。这种对处分对象的存在性的意识，既可以源自视觉认识，也可以来自内心推断。如果被害人没有意识到财物的存在，就对该财物没有处分意识。
需要注意的是，没有正确的处分意识不等于没有处分意识，***罪只要求有处分意识，不要求有正确的处分意识。如果被害人有正确的处分意识，就意味着没被骗。
三、盗窃罪与***罪可能存在的竞合问题
盗窃罪与***罪侵害的法益都是他人的财产权，都属于财产犯罪，不同之处在于财产占有发生转移的方式。二者之间能否存在竞合，若存在竞合，是法条竞合还是想象竞合，抑或既是法条竞合又是想象竞合?
有人认为，想象竞合与法条竞合的区别在于，一个行为是否侵害两个以上的法益，仅侵害一个法益的，不能成立想象竞合。其实这是认识上的误区。诚然，盗窃罪和***罪所侵害的法益均为财产法益，但若进一步深究，二者所侵害的法益还是有差别的。例如，***罪除侵害财产法益外，一定程度上还侵害了诚实信用原则，侵害了被害人的意思决定自由，而盗窃罪，在侵害财产法益外，还侵害了被害人的意思决定自由。所以，只能说盗窃罪、***罪所侵害的类法益相同，在具体法益上还是存在些许差异的。
虽然相对于盗窃罪而言，***罪属于基于被害人有瑕疵的意思，转移财物占有的犯罪，属于交付罪，但***罪中转移财物的占有仍然是违反被害人的真实意思的，因而，***罪也符合盗窃罪的本质性要素——违反被害人的意思、未经本人真实有效的同意转移占有。由此认为，***罪与盗窃罪在法条上存在竞合关系。
需要说明的是，主张盗窃罪与***罪之间存在法条竞合，并非意味着任何时候都同时成立二罪，而导致***罪实际上被废止。而是说，当不能严格区分二罪，或者同时符合二罪的构成要件，以及不承认二罪之间存在竞合将难以妥当处理时，应大胆认为二罪之间存在竞合关系，直接以盗窃罪定罪处罚。当能够区分二罪，行为明显符合***罪构成要件，而与盗窃罪构成要件相距甚远时，还是应适用***罪定罪量刑。也就是说，承认二罪之间的竞合，进而适用盗窃罪定罪处罚，仅限于例外情形。
四、总结
综上所述，盗窃罪与***罪的区别还是很大的，不论是法定量刑、犯罪手段还是犯罪性质上都有很大的区别。通过对这一问题的分析与讨论，使我们在理论上对盗窃罪与***罪有一个更为清晰的认识，以此来指导司法实践工作，根据不同犯罪事实，进行科学的定罪量刑，真正实现罪责刑相适应的目标。
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