违法建筑的认定和处理（违法建筑强拆的最新规定）

城乡规划是城乡建设和管理的依据，是法律保障的、以***意愿形式出现的、反映时代和地域经济文化水平的普遍的公众愿望，依法实施规划管理，是中国特色城镇化道路和国家治理的必然要求。但是，我国城市化进程时间不长，历史成因复杂，规划管理水平并不平衡，出现了不少的违法违章建筑，局部地区积少成多、积重难返。随着供地方式的变化，城市建设用地由外延扩张式增长向内涵挖潜式增长转变，拆除违法违章建筑逐渐成为各个地方***重要的政策选择。

在拆违控建的过程中，在执法、检查、调查、认定、召开听证会的现场，执法人员常常会面对各种各样的不解、质疑和诘问。

“这块地是我的，怎么建房子凭什么自己说了不算？为什么要退让这么多？”

“这栋楼是我的，楼顶上竖个广告牌违了什么章呢？”

“这房子你们已经批了三层，我就超了一层，到底犯了什么法？”

而与此同时，我们也应该思考：一个建筑何以成为违法建筑？怎样才算合法建筑？《城乡规划法》是一部什么法？这部法是如何来规定城乡建设、预制公众的生活？为什么产权、物权等私权的主张，可以受到规划的干预和制约？一次违法建设行为，到底与哪些条文、标准、规范、指标相冲突？隐藏在这些条文、标准、规范、指标后面的立法精神、执法目的和法理逻辑是什么？

当违法建筑成为这个春夏之交最刺痛人心的热词，当53条鲜活的生命戛然而止，我们有理由直面这些问题。

一

一座城市，从物理意义上讲，就是一座座形态各异、功能不一的建筑物、构筑物的集合，如房屋、道路、公路、桥梁、广场、绿地等等，这些建筑物、构筑物凭借着满足不同需求的功能，成为承载城市人群劳动、居住、交通、休闲和各种商业、文化活动的空间载体。

这些空间载体，或用于自用、或用于经营、或用于公用，他的功能总是体现了建筑物所有人的意志，满足了某种需要，并能给建筑物所有人带来最大化的福利。比如一座用来居住的房子的主人，通常都希望土地利用越多越好，房子面积越大越好。这叫功能性。

而另一面，尽管与产权无干，也不体现其他人的意志，但一次建设行为、一个建筑物的存在，却在客观上多多少少影响了其他建筑、其他人的福利。我们仍以房子为例，房子的高度，影响着周边房屋的通风、采光、日照、视线、无线电波传输、飞机起落以及安全，房屋的退让和间距，影响着通行和消防，房屋的造型和色彩，影响着街区的美观，甚至是路过驾驶员的心情，而房子里居民的数量，居民的生活方式，则影响了整个街区的交通组织方式，医院的床位数、学校的学位数、公共停车位数量、公共绿地面积、公共文化体育设施数量，甚至是供气站、牛奶站、送水站、便利店的设置。在经济学上，这叫外部性。

可别小看了城市建筑的这两个特性。在城市发展初期，一方面因为产权所有者的自由意志得到体现，建筑物功能被发挥，城市建筑满足了城市需求，而另一方面又因为其存在的外部性，创造了新的城市需求，城市总福利因建设的增加而增加，于是城市建设的创造力、活力被最大程度地激发。这简直就是城市早期发展的两部引擎。

然而随着城市的快速扩张壮大，城市出现了一些状况。

首先是人们发现，作为体现私权意志、能给所有者带来福利的功能性，总是容易被确定和设计，而作为外部性的方面，却因为不能给所有者带来确定的福利，甚至要增加所有者的支出成本，而总是难于确定甚至被忽视。这就使得城市建筑物之间互为外部性带来的相互联系和影响，随着城市规模的扩大，变得无序和杂乱。

其次人们发现，虽然私人财产权利得到主张，单个建筑个性得到彰显，但整个城市变成了一个个私权意志的集合体，这些不被调节和制约的私人意志相互冲突、抵制、否定，而作为为这些私权意志服务的公共意志、统一意志却很难找到买单人。

人们最终发现，如果一座城市没有统一意志，没有公共利益，没有公共生活的有序空间，没有为了公共空间而做出的私权利益上的适当让渡，那么原先所预设的私权利益就会因相互抵消而大打折扣，甚至实现不了。比如说大家为了出行方便，选择在某个交通枢纽附近居住，但因为规模没有控制好，或者交通设施用地被挤占，结果反而使这一地段出现拥堵，变成了出行难。

这种状况对城市来说是灾难性的。这样的灾难真真实实发生在工业化以来的世界城市发展史上，而且有的仍在延续。人口膨胀、交通拥堵、产业畸形、污染严重、治安恶化、就业困难、资源紧张、市容凌乱、公共服务设施和公用设施奇缺……城市生活的舒适感、幸福感急剧下降;而更为严重的是，人们发现，如果仅仅依靠城市的内生动力和自我调节，竟然无法实现对这一状况的控制、修复、自净和提升。在城市规划学，把这种状况称之为：城市病。

城市病是工业化中后期以来的一种特有的社会问题。而造就它的两个凶手，其实就是当初推动城市快速扩张的两个最主要的动因，工业化和土地私有。工业化导致了人口集聚、产业失衡、城市容量超限；土地私有导致产权分割，资源配置效率低下，公共利益难于实现。当人们认识到这一点，由工业化所派生、推动的城市发展，或者说以工业化为中心的城市发展模式，也就完成了它的历史使命。

于是，现代城市规划管理悄然而生了。

二

如果抛开城市病各种具体的临床症状不论，摆在现代规划面前急需解决的病理性问题有两个。如何来解决这两个问题，既是现代规划与前现代规划的区别，也是现代规划得以立足的两块基石。

第一个问题是城市的目的。

在工业化时代，城市的功能是如何容纳承载更多的劳动人口，以解决工业流水线规模生产和社会化大协作的需求，这时的城市，只能算工业化的一个附属产品或者附属功能。当城市病形成的时候，人们才发现由于整座城市的运行效率低下，使得劳动生产力再无法提高，进而影响到工业生产力和工业主的利益，由此又反过来减弱了城市发展的动力，良性循环消失了，留下一堆要解决的问题。其实这是一个简单的逻辑，如果只考虑人为“物”服务的问题，而不考虑“谁”“如何”来为人服务的问题，那这个生产力中最活跃的因素又怎会被激活呢？如果这个问题解决不了，再多的科技手段，再好的管理方案，也只能是重蹈我们在美国电影《摩登时代》中看到的窘境。

现代城市规划正是从城市病的废墟中站起身来，它的思维观照不仅仅投向了生产力和发展，而是更多的投向了作为城市活动主体的人，不仅仅是投向了体现私权利益的单个建筑功能，而是更多的投向了整个城市的、代表所有私权的、全社会的、共同一致的公共利益和公共生活空间，从而摆脱了城市功能性思维的羁绊，站到产业均衡、基本人权、公平正义、公共财政、社会治理和持续发展的高度，重新审视城市的发展。这是当时代向后工业化转型时，现代规划重新定义的以人为中心、以人为目的的城市发展价值观，而现在，这已成为世界大多数国家城市***所接受和奉行的基本发展理念。我们国家通常把这一理念表述为：以人为本。

第二个问题是城市的主导和调节。

城市病给人们带来启示是，城市的发展，除了市场的配置外，一定要有一种新的力量来主导、调节、制约，而这种力量，至少应具备两个特点。第一，它必须没有自己、也不代表任何具体的私利，从而超越在一切私利之上的，而代表所有城市权利主体的共同的根本利益，站在整体和长远的高度，来为全社会提供一种公共产品，这种产品是所有权利主体均能享用的一种公共秩序，一种公共服务，一种公共政策，是符合大家最大利益公约数的一种城市发展的可能性和可行性。第二，要将公共政策变为城市的统一意志，还必须赋予这种力量一种公允的权利，这种权利以所有权利主体的授权背书，以超脱利益的身份，来维持公共政策，来指导和强制城市的每一宗用地、每一次建设，来对破坏公共利益的私人财产权利进行必要的、直接的干预和制约。拥有这种身份和权利的，当然非***莫属。城市规划，也就理所当然成了现代城市***的基本的职能和权利配置，成了不折不扣的***行为。

理念变化和***作为，这就是现代城市规划登上历史舞台，着手解决城市问题的最初的姿态，它为人们展现出关于城市的新的遐想：

有一个以其公信力作背书的***，生产一种叫公共政策的产品，来指导城市的走向，来规定城市公共生活的空间秩序，来限定城市发展的底线，来提供一套或几套资源优化配置的可能性，惠及城市和全民。

有一个以其公权力为强制手段的***，生产一种叫公共秩序的产品，来执行城市统一意志，来介入城市建设的管理和服务，并对破坏城市统一意志的私权进行干预和限制，形成公权强治和私权自治相互补充、共同作用的格局。

这就是现代城市规划管理的基本配方，看起来，这是个近乎完美的方案了。

三

然而，事情并没那么简单，新的问题出现了。

首先是***信用问题。当规划进入到微观执行的层面，从规划的制定到规划的实施，从每一个经济技术指标的核定，到每一宗用地和每一次建设行为的审批，尤其是牵涉到私人财产权利的过程中，这种民众对***是否“公开、公正、公平”的信任危机都会不可避免地发生，这是把本属于自己的权利让渡出来的人们自然而然的正常的心理。

其次是公权用度和私权保护的问题。本来，为了实现共同一致的公共利益，大家才在规划管理中引入公权，并赋予了公权凌驾于私权之上的强制力。可这样一来，规划管理就变成了一个公权与私权之间，两个不对等者之间的游戏，私权转为弱者，公权反而成了危险品。当公权和私权发生分歧的时候，如何保证私权及时获得技术、信息、司法的救济，保证公权行权时受到制约和监督，是规划管理制度设计中不容回避的问题。这其实还不仅仅是规划的问题。对于一切公权力，授权不充分，便会没有效率：授权过了，它就有可能肆虐。效率与公平正义，这对典型的二律背反现象，可让所谓的现代意义上的***伤透了脑筋、吃尽了苦头。

问题本身就是答案。一定有一种方法，可以“将***信用晒到阳光下”，保证社会知情权、公众参与权和全民监督权，来提升和促进***信用；一定有一种方法，可以“把***权力关进笼子里”，规定好授权来源、用权额度和行权程序，既解决公权合法性，又约束住公权这头老虎。对这种方法，世界各国的选择惊人的一致：法！

这就是规划法的诞生，从此规划管理走***依法授权、依法行权、依法治权的道路。由此我们看出规划法的本质是：应社会和民众的要求，为了规范公权和保护私权的需要，为***规划管理权力量身定做的一个笼子。世界各国为许许多多这样的***权力定做了各种各样的笼子。在法学上，一般把这种笼子通称为公法，我国则称之为行政法。

四

我国规划立法的时间并不长，法制建设大致分三个阶段。第一阶段是1984年，出台了《城市规划条例》，第二阶段是1990年，将条例升格为《城市规划法》，第三阶段是2007年颁布《中华人民共和国城乡规划法》，取代了《城市规划法》，加上陆续出台的《村庄和集镇规划建设管理条例》、《风景名胜区条例》、《历史文化名城名镇名村保护条例》，形成了一法三条例的规划法规框架。在这个框架中，地方***和建设部又分别制定了一系列的地方性法规和部门规章，由此构成了现今我们执行的规划法规体系。这当中，《城乡规划法》是上位法，是统领意志，是整个规划法规体系中的核心。《城乡规划法》为了解决前面讲到的两个问题，主要干了这么几件事。

第一件事，它确认了规划立法的基本价值取向：以人为本。在《城乡规划法》里，其实对这一内容的文字表述就只有开篇第一条：为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局 ，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。但就是这段短短的文字，其精神内核却贯穿了规划法全篇所有的条款，尤其是其作为上位法，又影响和制约了它所统领下的其他法规、规章、技术标准、强制性技术指标的制定，比如人均居住面积、人均绿地面积、学位数、床位数、最低日照时间、公共服务设施用地和生态环境用地等等。行政法有两条基本原则，一个叫合法，一个叫合理，规划法的法理就在这里。私权、物权的主张依法应当保护，但前提是，你的建设行为，不得与“改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展”这一价值原则，以及贯彻这一原则的条款相违背。

第二件事，它对***进行规划管理给予了授权确认。公权法定，《城乡规划法》规定了各级***在组织编制和审批规划、实施规划方面的权力和责任，将***的规划管理权合法化，并且对***事权的范围、管理的幅度、行权的方式、层级的责任，一一予以明确，***和各级地方***依此司职，权责分明，构成了完整的规划行政管理体制。

第三件事，它规定了规划管理的具体内容和程序。法无许可不可为，这一许可越是具体、越是清晰、越是界限分明，公权僭越的空间就越小，私权被伤害的可能就越低。对规划管理的作为空间，《城乡规划法》非常明确。比如规划的制定，应该制定哪些规划，请谁来编制，编制的原则，编制的内容和期限，怎么征求意见，到哪审批，如何备案，怎么修改，都有规定；又比如规划的实施，大到规划成果实施、城市建设发展的一般原则，细到城市局部如旧城区、地下空间、临时建筑的管理方法，也很明晰。而从形式上，《城乡规划法》更是将规划管理模式化、程序化、格式化，让管理对象易于接受，而管理过程更直观、更可控。比方说复杂的规划行政许可过程，也就是用规划成果管理到每一宗用地、每一次建设行为的过程，最终固化为三步曲：立项之前规划帮你选址，用地之前规划帮你下用地条件，建设之前规划为你做设计许可。规划许可的过程，就是一书三证审批和核验的过程，内容是具体的，程序是固定的，过程是公开的。有规定你不批，就是不作为，没规定你批了，就是滥用权力，这就是关住权利的那只笼子。

第四件事，它构建了公众参与制度。《城乡规划法》开放了规划管理的全过程（除法律规定的机密和隐私外），规定了规划编制成果和许可成果应进行批前公示和批后公示，规定了普通民众的知情权和利害关系人的在各种情况下的知情权，规定了规划修改和行政处罚过程中民众享有要求听证、举报等意愿表达权，规定对违反上述规定的行为进行处罚并追究责任，以此来实现公众的参与和互动。除了设置公众参与外，《城乡规划法》还引入了强势的“第三方”监督，规定了上级***对下级规划的全面监督责任，规定了同级人大对规划实施和修改的重点监督权力，规定了规划违法行为的社会监督权力。

第五件事，它强化了违法责任的追究。上面我们讲规划管理的本质，是***公权出于公共利益的需要，对私人财产权利的干预和制约，所以在《城乡规划法》中，既对***行使公权给予了授权，又对建设单位、个人作为建设行为主体的违法责任作出的界定和罚则。而与此同时，作为“控制和规范行政权，保护行政相对人合法权益”的立法精神的重要体现，《城乡规划法》将设计单位、相关部门、规划部门以及***，也视同规划管理行为中与建设单位、个人同等的主体，设置了罚则，其追责对象直接指向公权力的代表——“***”、“规划部门”、“相关部门”的“负责人”、“主管人员”和“直接责任人”，追究其纪律直至刑事责任。

这就是《城乡规划法》的大致内容。如果把《城乡规划法》比喻成铁笼，那它为规划管理中的各个主体所规定的法律义务、法律禁区和法律责任就是织就这铁笼的一根根铁条。而作为建设单位或个人的违法行为，简单的说，就是没有履行法定规划义务，应当审批却没有审批，或者已经审批却不遵从审批。

可是，为什么一定要按规划审批呢？

五

根据《城乡规划法》的授权，规划管理干两件事，一件是编制具体规划，一件是实施具体规划。一个个合法的具体规划，是城市管理和建设的依据，是合法建筑的“合法性”来源。可是到现在我们发现，即算是有了《城乡规划法》的授权，即算是按照法定程序，经过调查、论证、专家评审、社会公示、人大审议、上级审批，规划也只是获得了程序上的合法性，我们依然无法保证其内容的科学与合法。那么，一个具体规划，是从哪里获得其技术上的、内容上的合法性呢？这就要谈到支撑规划管理的法规体系之外的另一套体系——城乡规划技术标准体系。

规划技术标准，是指人们在长期的规划实践中，基于普遍共识基础上形成的，必需的技术及管理要求，包括标准、规定、规范、要求、准则、导则等等。我们现行的规划技术标准体系分基础标准、通用标准、专用标准三个层次，一共81项，从1990年发布第一个技术标准《城市用地分类与规划建设用地标准》至今，国家住建部已陆续发布30项。有的地方在执行中根据本地的实际情况，在不违背国家标准强制性规定的前提下，又制定了有地方特色的技术标准规定，如长沙市目前执行的就是自己制定的《长沙市规划建设管理技术规定》。规划技术标准作用很多，其关键的作用主要有三个。

一是承载了以人为本的城市建设理念。微观技术标准大都是出于质量、安全、环保和公众利益等需要而制定，充分体现了规划管理以人为本、关注民生、追求公平正义的价值理念。比如我们耳熟能详的容积率、建筑密度、绿地率、日照、间距、路网密度、人均教育用地等等指标，就是规划管理用以保障人居环境和基本人权的重要技术手段。如果我们仔细去探究这些标准，我们能从复杂纷繁的指标、规定后面，清晰的找出两条逻辑线，其中一条指向人居环境，如防灾、环保、绿化、消防、交通、公用设施，体现的是人的生活质量和安全指数，另一条则指向人的政治权利、社会权利在空间上的投影——人地关系，那些体现为人均值的指标多属此列。这两条逻辑线共通于以人为本的价值观土壤，让这些冷冰冰的规则传导了公平正义的温情。

二是规划技术标准作为编制规划的基础依据，为具体规划提供了技术和内容上的合法性支撑。《中华人民共和国标准化法》规定，建设工程的设计应当制定标准。《城乡规划法》规定，编制城乡规划必须遵守国家有关标准。也就是说一部具体规划的制定，在程序上要符合《城乡规划法》和相关法规的要求，在建设内容和技术上还必须符合城乡规划技术标准的要求，各项建设指标均不得突破国家标准确定的指标控制值。编制规划是一个复杂、浩大的综合性工作，涉及政治、经济、社会、生态、法律、文化各个方面各个层级的问题，编制一个具体规划往往历时上年甚至数年。但这个复杂的模型却有一个极其简单的内核:人和地，一切以人为目的，一切以地为依托。编制规划的过程，就是把与人口和用地有关的直接的间接的各种指标不断细化、不断分解、不断具体也不断关联的过程。比方说县城总体规划到控制性详细规划的编制，一般有这么几道工序：首先是根据城镇体系规划、经济发展状况和环境容量，科学确定城市性质、人口和用地规模；再根据产业分布和自然条件，大体确定人口分布和用地空间布局和功能分区；然后根据人口分布和活动规律，确定城市内外交通方案，设置主次干道、交通枢纽和附属设施；接下来围绕人口和用地确定供水、排水、防洪、供电、通讯、燃气、消防、环卫等各类基础设施、市政公用实施、公共服务设施的规模和布局；再往后是城市绿地、生态环境……最后是各个地块的建筑类型、建筑高度、建筑密度、容积率、绿地率、交通出入口、停车泊位、退让、间距、建筑体量甚至体型、色彩……在这个过程中，从上至下的每一步，都是依靠指标的分解来表达，而每一次指标分解，都要经受城乡规划技术标准的检验，直至每个指标既符合技术标准的要求，又处于相互勾稽的合理状态，直至可以用来管理、指导每一个街区、每一宗具体用地的建设。这就是一部规划的全部合法性来源，因依法行权、谨遵程序而合法，因建设内容、建设指标遵守技术标准而合规，从而具备了内容的、技术的合法性。

六

可是，技术标准并不能提供规划建设内容全部的合规性。因为技术标准本身是一个动态的开放体系，一方面还有一些领域的标准尚未制定完善，无标准可依，另一方面已经投用的标准中，除了建设行政主管部门确定的强制性条文之外，还有一部分属于推荐性标准，只有参考和指导意义，并无约束力。而与此同时，已经实施的强制性标准，大多只提供了控制值，比如说容积率，对于居住小区有一个下限标准，一个上限标准，低于下限标准，便会造成土地资源的浪费和配套设施的不经济，高于上限标准，就可能导致人地紧张、人居环境恶化，但在控制值之内，并无标准答案。这种情况下，规划的科学性又从何而来？

站在这个问题的角度，我们再回过头看《城乡规划法》，也许就能更深刻的领悟到“程序”的妙处：有规定的，我们按规定办，没规定的，我们商量着办，怎么商量，我们按法定程序来！这就是规划管理取得合法性、科学性的第三条途径：约定。以城乡规划师的专业素养作判断，以法定程序作保障，征得社会公众或建设单位的同意，来完成一次约定，当***的城乡规划专业素养与公众意愿呼应一致时，合约就生成了。

约定的第一个层次是编制规划的过程。其实所有规划的编制，从总规到控规，从综合规划到专业规划，大到城市性质、发展目标、空间布局，小到城市风格、标志、色彩、主要街道立面形态，无一不需约定。约定的程序是法定的，渠道化的。一是依法召开的各种论证会、听证会，二是依法进行的社会公示，修改、再公示，三是国家和地方最高权力机关——人民代表大会及其常务委员会依法审议和监督，通过这种方式保障社会公众的知情权、参与权、表达权、监督权，直至规划在全社会取得最大共识，成为以法律保障的社会公众的意志。这一轮约定，是***和不特定公众之间的约定。法定程序到位，符合技术标准，约定生成，规划就最终合法化了。

约定的第二的层次是项目审批，也就是一书三证的核发过程。规划审批一般是三关。第一关是选址，就是约定地块，你若接受，方可立项。第二关是根据控规的要求，下达用地条件，确定开发强度，如容积率、密度、限高、绿化率等，随同土地挂牌公开，并作为必备条件，写入土地出让合同，你若接受，方可竞拍拿地，今后建设，必须依照约定实施。第三关是修建性详细规划设计，专家评审，批前公示，你若接受，才可批准实施。这一轮约定，是***和特定的建设单位或个人之间的约定，一书三证，就是规划部门与规划管理对象之间的特殊形式的”合同”。

七

法定，规定，约定，是规划管理法理之所在。

违法，违规，违约，是违法建筑法理之所失。

城乡规划管理，是国家治理的重要工作，是人民群众参政议政的最为广阔而切实的空间。当规划编制越是依法依规，越是深入，审批就越具体，规划管理就越严格细致，公共利益、城市未来就越可预期。当社会公众的规划知识越多，法律意识越浓，参与精神越强，规划就越易达成共识，越能体现公众利益。当建设单位和个人的越熟悉规划要求、越了解审批条款，就越能在公共利益和自身利益间做出正确的选择，违法、违规、违约的可能性就越低，未批先建、随意变更、批三层建四层、随意增加容积率、降低绿化率、乱竖广告招牌、该退让不退让等等等等违法现象就会越少，对立、冲突就越将被共识与和谐代替。我们期待这样的良性互动，我们更期待为实现这一互动，在普及规划法规、传播规划知识、畅通意见渠道、创新沟通手段、公开规划成果上取得新的突破。