担保法解释新旧对比（担保法司法解释及理解）

因《担保制度司法解释》施行前的担保行为发生的纠纷，法院在该司法解释施行后已经受理该纠纷，应适用原来的法律、司法解释的规定，还是适用《担保制度司法解释》的规定？

应先考察与原司法解释（主要是原《担保法司法解释》）的关系，看两者之间是否存在保留、修改、补充等关系；再考察与《民法典》的关系，看究竟是对《民法典》的解释还是漏洞补充、《民法典》与原法律制度相比是否有变化等来具体确定时间效力。具体来说：

一、关于新旧司法解释之间的关系

从《担保制度司法解释》与原司法解释的关系看，包括以下几种情形：

（一）基本保持不变。这部分条文中，《担保制度司法解释》尽管在表述上与原《担保法司法解释》不尽一致，但内容基本是相同的，因而适用新旧司法解释在结果上并无区别，但从法理上说，既然新司法解释并未改变原司法解释的规定，自然要援引原司法解释作为裁判依据。

（二）在原司法解释基础上增加规定。对于该部分条文，在确定所应适用的法律是，首先要看是涉及实体性事项还是程序性事项。如果仅涉及程序性事项，根据“实体从旧，程序从新”规则，对于已经受理的案件，适用原司法解释的规定；对于新受理的一审案件，则适用新司法解释的规定。其次，如果涉及实体事项，原司法解释未作规定表明构成法律漏洞，应当参照适用《时间效力规定》第3条之规定，此时主要考察适用新司法解释的规定是否会明显减损当事人的合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人预期。如适用新司法解释的规定不会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期，则可以适用新司法解释的相关规定。反之，如果适用新司法解释的规定会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或背离当事人合理预期，则不得在新司法解释施行前发生的纠纷案件中予以适用，而只能根据当时的法律法规确定当事人间的权利义务关系。

（三）与原《担保法司法解释》相比有修改。对于该部分条文，新旧司法解释规定不一致的，参照适用《时间效力规定》相关规定，原则上应当适用原司法解释的规定，除非适用新司法解释的规定更加符合“三个更有利于原则”，即更有利于保护民事主体的合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。应注意的是，此时除了参照适用《时间效力规定》第2条这一一般性规定外，还要注意该解释第8条有关合同效力以及第27条有关保证期间的规定。

（四）原司法解释有规定而《担保制度司法解释》未予规定的条文。该部分条文主要包括：一是原司法解释已经被《民法典》吸收的条文；二是规范依据比较充分且实践中争议不大的条文。已经被《民法典》吸收的条文，根据《时间效力规定》有关规定，根据其与原有规定的关系来确定如何适用法律。对于违背《民法典》吸收而新司法解释又未作规定的条文，不可一概而论。如果原有相关规定与《民法典》精神不相冲突的，仍有适用的可能，只是不能再将其作为裁判依据予以援引，而只能作为说理依据。

二、对民法典进行解释

（一）对民法典进行解释的情形

在考察新司法解释与《民法典》的关系时，首先要考察新司法解释究竟是对《民法典》的解释还是漏洞补充。如果是对《民法典》所作解释，则要进一步看《民法典》与原法律制度相比是否有变化来具体确定时间效力。判断是对《民法典》的解释还是漏洞补充，关键是看有无法条依据，包括有无直接依据以及类推适用的依据。尽管没有直接或间接的法条依据，但依据基本法理或者解释规则能够得出相应结论的，也属于对《民法典》的解释。从新司法解释的规定看，对《民法典》的解释主要包括以下三种情形：

一是直接解释《民法典》等相关法律。

二是基于对相关条文的类推适用所作的规定。

三是基于担保制度的固有内容或者相关法理所作的当然解释。

（二）时间效力的认定规则

前述三种情形，都是新司法解释对《民法典》的解释，都要依据《民法典》有关时间效力的规则来确定法律适用，此时需要进一步考察《民法典》与原有制度之间是否有变化来确定适用的法律。如果《民法典》与原有制度相比无变化，尽管适用新旧法在效果上完全相同，但基于法不溯及既往原则，仍要适用原有的相关规定。在新司法解释是基于担保制度的固有内容或者相关法理所作的当然解释这一情况下，没有直接对应的条文时，要尽可能寻找与该规则最为密切的条文，再辅之以适当的说理。不能直接将《民法典》之规定作为裁判依据。

如果《民法典》与原有制度相比有变化，则要区分情况对待：

一是《民法典》改变了原规定的，此处“变化”系狭义上之变化，即同一事项《民法典》与原有法律都有规定，新旧规定有所不同。此时根据《时间效力》规定第2条之规定，原则上不能溯及既往，除非符合“三个更有利于原则”。

二是《民法典》增加了新规定的，对与新增规定，与司法解释略有不同的是，司法解释作为对法律的解释，新司法解释有规定而原司法解释未规定，表明原司法解释有法律漏洞，从而应当参照适用《时间效力规定》第3条的规定来处理。但法律作为行为规则，原来的法律未规定不见得都是法律漏洞，也有可能是立法者以未作规定的方式明确表示禁止，此时要根据新旧法的对比，立法过程中的相关资料、立法者的权威解释等来探究立法原意，为法律漏洞的只能适用新司法解释施行后的担保行为发生的纠纷；非为法律漏洞，而为以未作规定的方式明确表示禁止的，该条文从形式上看为新增规定，实质是改变了原有规定，应参照适用《时间效力规定》第2条规定。

三是《民法典》删除了原规定的。判断是否为有意删除，在判断是否有意删除时，可以直接对比新旧法的表述，也可以对比立法过程中不同稿子在表述上的差异。若为有意删除，则应看作《民法典》明确表示禁止。

三、对民法典进行漏洞补充

既在《民法典》上找不到法条依据，又难以根据当然解释等规则解释出来的条文，往往属于漏洞补充性质的条文，此时，只能适用新司法解释施行后的担保行为发生的纠纷。

四、竞合条文的处理

新司法解释的个别条文，可能既是在原司法解释基础上修改而来，同时本身又是对民法典进行的解释，鉴于新司法解释毕竟是对《民法典》担保制度的解释，因而首先应当将其与《民法典》作为一个整体，来与原司法解释的规定进行对比。此时同一事项新旧法都有规定的，应当根据《时间效力规定》第2条的规定确定所应适用的法律。

结论：

《担保制度司法解释》兼具清理原司法解释、解决存量争议问题的双重使命，兼具规范性司法解释和清理性司法解释的双重特性，故应当分别考察每一条文的时间效力。基本原则是：相对于原《担保法司法解释》等原相关司法解释有变化的，对与原担保法律制度相比有变化的条文的解释，对《民法典》进行漏洞补充的条文，原则上只能适用于《担保制度司法解释》施行后的担保行为发生的纠纷。此处所谓的变化包括修改，也包括新增条文。对与原司法解释内容或精神一致的条文，对《民法典》进行解释而民法典与原担保法律制度相比无变化的条文，仍适用原《担保法》及其司法解释、原《物权法》《民商事审判会议纪要》等原有规定。