　　案情简介
2004年9月，张某约请杨某为艺术指导、李某某组织乐队、徐某为女声演唱演员，并由杨某提供其搜集整理的民间小调资料准备制作出版民间小调演唱光碟。演唱录音排练过程中徐某邀请金某担任男声演唱演员，在杨某、李某等人的指导和乐队配合下先完成了演唱的录音制作。

同年12月，张某安排在蚌埠天歌影视有限责任公司的摄影棚为录音拍摄演员表演画面，女演员仍为徐某，男演员由方某担任。2004年12月20日，安徽文化音像出版社委托光盘制作机构复制了包括署名徐某、方某主演的民歌珍藏版音像制品8盘在内的音像制品1万套，张某随后即在市场上发行销售。

另，本案所涉音像制品署名主演的男演员方某是地方戏演员，安徽五河县小圩镇人，现在蚌埠市解放二路王台孜泗洲戏小剧院演民间小戏。因方某同为本案所涉音像制品署名的主演，本院指派审判人员征询了其是否参加诉讼的意见，其在验看过本案所涉已经出版发行的音像制品后，明确表示已经领取了报酬，不参加诉讼。

　　起诉与答辩情况

原告徐某诉称：2004年9月，被告张某与其协商，由其演唱，张某出资金，合伙制作音像制品发行销售，利润双方平分。在张某安排下，共演唱制作了8套光碟的节目。但此后即没有出版发行的消息，其找到张某后，张说演唱的艺术性较差，如果制作光碟，收不回本钱，准备销毁。

后来其自己借钱集资，自己演唱、自己制作出版了音像制品，发行后得到市场认可，但不久客户就反映有人送货上门，也是其演唱的节目，价格比其出版发行的还要便宜。

原来是张某在出版发行其演唱的节目，张某以欺骗的手段，骗其制作演唱音像制品后擅自出版发行，侵害了其权益。故请求人民法院判令被告：1.停止发行、出售由原告演唱的各类音像制品（光碟）；2.赔偿原告经济损失10万元。

被告辩称：其出版发行由徐某演唱的音像制品属实，但其系合法的音像制品的著作权人，徐某只是演员，双方没有合伙制作出版发行的协议；按照著作权法的规定演员享有的权利为署名权和获得报酬的权利，其出版发行的音像制品均有表演者为徐某和方某的署名，邀请徐某和方某表演已经支付了报酬，故应当驳回原告徐某的诉讼请求。

　一审判决要旨及结果

本案当事人争议的核心焦点是：张某作为音像制品的出品人，其复制发行录有徐某演唱节目的音像制品，是否得到了徐某的许可；徐某关于停止发行销售、赔偿损失的诉讼请求能否支持。
　　针对争议焦点，本院评判如下：

原告徐某在诉状中陈述其与张某合伙制作出版发行音像制品，因其不能举示双方签订的书面合伙合同，也没有其他证据证明双方有合伙关系，故其关于合伙的诉称理由本院不能采信；

但其关于合伙制作出版发行音像制品的陈述，表明徐某在参与制作录音录像时明知并许可录音录像用于复制发行；徐某关于张某谎称将销毁录制的节目，用欺骗的手段骗得其演唱节目的录音录像的陈述也没有证据证实，事实上2004年12月20日安徽文化音像出版社已经出版发行该音像制品；

张某邀请徐某表演并录制节目的目的，并非为收藏或者自我欣赏，该录音录像的制作目的就是为出版发行销售，徐某自愿接受邀请参与录音录像的制作，仅只是许可录音录像而没有许可复制发行，显然也不符合常理；

同时参与录音录像的艺术指导、乐队和其他表演者均明知制作的目的是为复制发行，也没有提出异议，故应当认定张某作为出品人委托出版机构出版发行本案音像制品已经取得表演者徐某的许可，徐某本案诉讼关于停止发行销售的诉讼请求不能成立，应予驳回。

原告徐某诉讼中列举的损失证据系以其自行录制发行的音像制品销量减少进行推算，但徐某提交的署名表演者徐某的其他音像制品的出品人并非徐某，其销量减少的原因和推算的损失与本案并无直接关联，故本案中不予审查。

徐某举证的调查支出费用系以张某为出品人的音像制品盗版侵权为调查目的，本案张某没有侵害表演者的许可权，某为出品人的音像制品也非盗版，徐某为调查支出的费用不属于为本案而支出的合理费用，故本院不予支持。

徐某作为表演者依法享有获得报酬的权利，被告张某虽然辩称报酬已经支付，但诉讼中其没有提交已经给付报酬的证据，故被告张某应当向原告支付报酬，综合考虑原告徐某作为表演者的知名度和影响以及张某作为出品人的音像制品的复制量等因素，本院酌定徐某应得的报酬为8000元（即每张光碟1000元）。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国著作权法》第三十七条第一款第（四）项的规定，蚌埠市中级人民法院于二○○六年八月八日判决：（一）被告张某于本判决生效之日起十日内给付原告徐某报酬8000元；（二）驳回原告徐某的其他诉讼请求。

　　评析
本案属于表演者权侵权纠纷。根据《中华人民共和国著作权法》第三十七条规定，表演者享有如下权利：表明身份权；表演形象不受歪曲权；许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬权；

许可他人录音录像，并获得报酬权；许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬权；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬权。原告徐某作为涉案音像制品的演员，其应享有我国法律赋予的表演者权利。

本案中，被告录制的音像制品，表明了表演者为徐某，且也无歪曲表演者形象的情形，表演者身份权得到了保护。原告徐某对已经许可被告对其表演进行录音录像的事实也予以认可，所以被告也未侵犯原告的此项权利。

被告复制、发行录有原告表演内容的音像制品是否得到表演者徐某许可，是双方争议的焦点，该问题虽然属于事实认定问题，但与确定本案被告是否构成确认、侵权的类型以及确认责任承担方式均有影响，因此该问题的解决是本案的关键。

对该节事实如何认定，出现两种不同的意见。多数人认为应认定被告复制、发现徐某表演的音像制品得到了表演者徐某的许可。理由是：

第一，徐某在诉状中关于其与张某合伙制作出版发行音像制品的陈述，说明被告发行音像制品得到原告的许可，本身构成自认；

第二，被告录制原告表演的音像制品的场所系在特定的录音棚进行的，并非公众演出现场，张某作为投资人邀请徐某表演并录制节目并非为收藏或者自我欣赏，该录音录像的制作目的就是为出版发行销售，徐某应该知晓；

第三，徐某自愿接受邀请参与录音录像的制作，仅只是许可录音录像而没有许可复制发行，显然也不符合常理；

第四，同时参与录音录像的艺术指导、乐队和其他表演者均明知制作的目的是为复制发行，也没有提出异议，故应当认定张某作为出品人委托出版机构出版发行本案音像制品已经取得表演者徐某的许可。
　　少数人认为应认定被告张某复制、发行徐某表演的音像制品未得到徐某的许可。理由是：

第一，徐某作为表演者享有我国法律赋予的许可他人复制、发行其表演音像制品的权利。被告称其复制、发行原告表演的音像制品得到了原告的许可，负有举证责任。被告未能举出证据予以证实，故其主张的该节事实不能予以认定。

第二，徐某在诉状中关于其与张某合伙制作出版发行音像制品的陈述，只能说明原告同意双方合伙复制、发行其表演的音像制品，陈述内容的本身不能证明徐某同意被告单独复制、发行其表演的音像制品。原告的该意思表示不够成自认，且被告也否认双方存在合伙的口头协议。

第三，知识产权具有相当于物权的一些特征，未经权利人许可，任何人均不得行使法律赋予权利人的权利。权利人权利的绝对性也决定了权利的授予也应该遵循明确具体原则。我国著作权法第四十条 “录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同”的规定，也体现了该精神。

本案中，双方未签订演出合同，明确双方的权利义务关系，被告也未能举出原告出具的书面授权其复制、发行其表演的音像制品的委托书，不能认定原告已经许可被告复制、发行。第四，音像制品涉及到著作权保护的多人的权利，其他权利人许可被告复制、发行的事实，不能当然推导出原告同样许可了被告复制、发行。
　　进一步分析，形成两种观点的原因一是对原告的陈述是否构成自认产生分歧，二是对表演者的授权形式是否为要式有不同的认识。笔者结合以上问题谈谈对本案的看法。
　　首先，徐某在诉状中关于其与张某合伙制作出版发行音像制品的陈述不构成自认。自认必须是对另一方当事人陈述的对己不利的案件事实的明确承认。

原告徐某的陈述从内容看只能说明其同意与被告合伙复制、发行其表演的音像制品，并没有明确同意被告单独复制、发行其表演的音像制品的相关描述。原告的该意思表示不符合对对方陈述的对己不利的事实明确承认的特征，不够成自认。
　　关于表演者的授权形式，我国著作权法并无明文规定。如果当事人之间能够订立书面合同来明确权利义务，当然起到减少纠纷的作用。我国著作权法第四十条 “录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同”的规定，也未将当事人之间订立口头合同予以排除。

所以该条规定不是表演者授权必须以书面形式的法律依据。所以，判断表演者是否授予他人复制、发行其表演的音像制品权，应审查表演者是否作出了授权的意思表示，而不应拘泥于授权的形式。
　　本案中，原告是否授予被告复制、发行其表演的音像制品属于事实认定问题，而认定案件事实应该以普通人的认识水平和判断能力作为标准。

本案从被告制作音像制品的场所、目的以及其他参与人的认知程度等方面综合考虑，以一个普通人的判断能力得出原告授予了被告复制、发行其表演的音像制品权利的结论。

本案采纳了多数人意见，考虑表演者的知名度和影响以及张某作为出品人的音像制品的复制量等因素，酌定徐某应得的报酬为8000元的判决结果，有利于表演者权与音像制品制作者权的利益平衡，无疑是正确的。