著作权法草案通过（民法典对著作权的规定了解）

1989年12月1日，时任***总理李鹏主持***常务会议审议通过著作权法草案。同年12月14日，李鹏总理将《中华人民共和国著作权法》（草案）提请全国人大常委会审议。

1989年12月24日，第七届全国人大常委会第十一次会议开始审议《中华人民共和国著作权法》（草案）。我受***委托向全国人大常委会作著作权法草案的说明。七届全国人大常委会经第十一次、十二次、十四次、十五次四次会议审议，于1990年9月7日在全国人大常委会第十五次会议上通过《中华人民共和国著作权法》。当日，时任国家主席杨尚昆发布第31号《中华人民共和国主席令》，公布《中华人民共和国著作权法》，并宣布该法于1991年6月1日起施行。

时任全国人大常委会副委员长兼法律委员会主任王汉斌在审议著作权法草案时说：“在全国人大常委会审议所有法律草案中，著作权是最复杂的一个法，调整的关系最广，审议时间最长。”

对著作权法复杂性和难度的分析

我受***委托作了提请审议的说明后，又听取了常委会分组审议，列席了全国人大教科文卫委员会、法律委员会对著作权法草案的审议，我赞成王汉斌副委员长的看法。应对审议中的各种问题，我感到，著作权法的复杂性和难度，首先，是这部法律要调整广泛的利益关系，同时又由于对这部法律主要调整的问题及其与其他法律的关系不甚了解有关。因此，在今天看来不应成为问题的，而在那时却成了难以逾越的障碍。但是，探求其深层次原因又同著作权人、作品使用者和法律审议者的知识产权观念不强、正在转变观念相联系。其次，是“文革”中大批特批“资产阶级法权”“知识私有”的影响尚未消除。许多人不了解知识产权的意义和作用。知识不能私有、文化产品不能作为精神权利和财产权利予以保护的观念还有相当大的影响。有人甚至认为，知识产权制度是同社会主义公有制格格不入的。在这种情况下，要在中国建立知识产权制度，必然存在许多困难和阻力。

各界对著作权法草案的总体评价

对著作权法草案，各界人士和常委会部分组成人员，总体上是肯定的。

为了在正式审议前充分了解情况，全国人大教科文卫委员会与法律委员会和法制工作委员会在1990年1月8日至20日期间，联合召开了五次座谈会，就人大常委在一读时提出的若干问题，听取***法制局和国家版权局的说明，同时听取文艺界、出版界、科技界、广播影视部门、法律界，以及北京、上海、浙江、四川、辽宁、陕西等著作权侵权纠纷比较多的省、市的人大常委会、***版权机构、法院的同志对草案的意见。

全国人大教科文卫委员会文化室对这五次座谈会作了综述，反映了各方面对著作权法草案的看法与意见，刊载在《动态与资料》第一期（1990年2月12日），文如下：

总的来看，大家普遍认为著作权法立法的时机和条件已基本成熟。在世界上170多个国家中，有150多个国家制定了著作权法或版权法。尽快制定著作权法，并在将来适当的时候参加国际版权组织，对进一步提高我国的国际地位，在平等互利的基础上按照国际惯例发展对外科学、文化交流，也将是一个有力的促进。

在保护知识产权的三个法律中，我国已先后制定了商标法和专利法。著作权涉及的社会关系较之商标、专利要更为广泛。著作权保护不仅涉及文学、艺术、科学、教育领域，还涉及通讯和工业部门；不仅涉及作者个人，还涉及单位、集体和广大公众的利益，著作权法既是国内法，又有涉外关系问题；既涉及经济关系，又涉及意识形态。制定著作权法既要考虑到我国是社会主义国家，与资本主义国家应有所不同，也要考虑到我国是发展中国家，与发达国家应有所不同，还要考虑到我国当前的实际情况、管理体制和可行性，同时，还不能不考虑国际上一些通用的规定。因此，制定著作权法是一项艰巨而复杂的工作。在著作权法的起草过程中，社会各方面的人士对这部法律的内容提出了许多不同的要求与意见，在某些问题上，争论还相当激烈。现在的这个草案，起草工作历时数年，三次在全国范围内征求意见，是在总结我国保护作者权益的各种法规、政策和习惯做法的基础上，参照国际惯例，借鉴外国经验，并根据我国经济、文化、科学、技术等方面的发展状况制定的。总的来看，是一个集中了较广泛的意见，接近成熟的草案，为全国人大常委会审议通过这个法律提供了一个较好的基础。同时，大家也认为，这个草案仍然有若干较重要的问题需要进一步研究。

审议过程中引发争论的重要问题

对是否要规定依法禁止出版的作品不享有著作权，是审议中发生争论的一个重要问题。

1989年，人大常委们审议著作权法草案时提出，著作权法关乎社会主义精神文明建设，“必须旗帜鲜明地坚持四项基本原则、反对资产阶级自由化”，“必须体现宪法中保护什么、反对什么的原则”，“必须明确规定对反动、淫秽的作品不享有著作权，不予保护”。在这种强烈的呼声下，提请全国人大常委会第十四次会议审议的修改稿增加一条：“依法禁止出版和以其他形式传播的作品，不享有著作权。”

著作权是依法自动产生的民事权利。著作权法明确规定什么作品不享有著作权，不仅会引起知识性的误解和法理逻辑方面的争论，还会造成其他不良后果。国家版权局经深入思考和认真准备，会同***法制局于1990年6月14日（常委会十四次会议之前）致函全国人大法律委员会，明确提出“这样规定不妥”。

主要理由：一是不同的法律调整不同的社会关系，禁止传播内容有问题的作品，应由新闻出版法和***有关管理规章规定，而不由著作权法规定。二是著作权是一种含有人身因素的民事权利。这种权利的行使必然受到其他法律（刑法、新闻出版法、保密法等）与客观条件（作品的质量和文化市场的需求等）的限制。不必担心不规定某些作品“不享有著作权”就会造成舆论失控。三是如果作这种规定，被保密法、档案法等规定禁止出版或以其他方式传播的作品就不能享有著作权保护了，其作者的署名权、修改权、保护作品完整权等可以听任他人侵犯。四是规定某些作品“不享有著作权”，有可能被解释为这些作品可以随意抄袭、复制与传播，而不必经过任何人的许可，这样反而有可能助长这些作品的传播。五是几乎世界上所有国家的著作权法都规定，著作权的享有不以作品内容为条件，而以创作事实为依据。在著作权法中作这种规定，不仅没有任何实际意义，而且可能产生“剥夺公民民事权利”的不良政治影响。权衡利弊，我们认为这一条不写为好。如果一定要本法与有关法律有一个照应，应当采纳全国人大教科文卫委员会的建议，改成“著作权的行使不得违反宪法、法律和法规，不得损害公共利益”。

***法制局、国家版权局对“修改稿”的意见是有说服力和影响力的。在全国人大常委会第十四次会议审议法工委“修改稿”时，虽然仍有委员赞成被禁止出版的作品不享有著作权，但发言的多位委员均表示应从“修改稿”中删去“没有著作权”的规定。因为，“经审查认定是违法的作品，不是作者无著作权，而是国家不准许他的著作出版。”

根据委员们讨论的意见，全国人大法律委员会提请第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议表决的著作权法草案，以第四条作出规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”

我和沈仁干（时任新闻出版署版权司司长）作为***主管部门负责人列席会议时，曾建议不写本不应由著作权法管辖的“不受本法保护”，只保留“不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。但在那时也很难得到认同。不过，在20年后，即2010年2月26日，全国人大常委会作出决定，将著作权法第四条中的“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”删除。修改后的这一条成为：“著作权人行使著作权不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

对这次修改，我写了一篇回顾兼评论文章《依法禁止出版传播的作品不受著作权法保护的由来与归宿》。文中的前三题“特定历史条件下提出的难题”“试图破解难题的报告”“以‘不保护’代替‘不享有’”，即是前面已回顾的此事发生的背景、国家版权局破解难题的报告和以“不保护”代替“不享有”的审议结果。以下是我这篇文章的其他部分。

“不受本法保护”遭质疑：关于“不受本法保护”，在法学界、知识产权界，不断受到专家学者的质疑。带有认同倾向的，是说“不受本法保护”就是承认有著作权，但不保护，即著作权利主张既得不到行政机关的支持，也得不到司法机关的支持。但又被认为不合法理逻辑而屡遭质疑。在法学界比较有影响的是郑成思和刘春田的观点。他们都认为：著作权是“依法”而自动产生的；宣布一类作品“不受本法保护”，与宣布它们不享有著作权是一回事。很明显，这是不赞成“不受本法保护”这条规定的。

1995年—2001年讨论和审议修改著作权法的过程中，也常有人提出修改第四条，删除“不受本法保护”的意见。这时我已从***转岗到全国人大任职，参与著作权法的修改和审议。我深知，这条学术理论上争议很大的政治性特别规定在法律审议层面有着重大敏感性，而法律的实际意义又极其有限，就劝阻建议提出者不要由此引发新一轮争议而又不得其果。得不偿失啊！

来自美国当局的指控：我没有想到，美国***有关当局竟会对中国著作权法第四条发起攻击。2007年4月，美国向世贸组织（WTO）提出三项指控，其中之一就是中国著作权法不保护“禁止出版、传播的作品”，意味着尚未获准在中国出版或传播的作品不享有著作权和邻接权保护，中国采取的对进口外国作品事先审查的措施违背了中国基于《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）有关条款所承担的义务。

此次被称为中美知识产权WTO第一案，各方经过反复多次谈判。我方代表捍卫了国家利益。谈判是艰苦的，有成效的。2009年3月，WTO争端机构会议（DSB）审议通过的专家组裁决报告驳回了美方大部分主张，该裁决也不影响中国对进口作品的审查权，但认定著作权法第四条第一款对未能通过审查的作品、通过审查的作品中被删除的部分不提供著作权保护同WTO规则不一致，需对著作权法相关规定进行修改。这是法律条文本身酿成的苦果，而非谈判者所能避免的。

我以为，解决这个问题的关键在于，要把著作权保护同国家是否允许一部作品出版区分开来。禁止一部作品出版，是因其内容不符合国家的相关法律规定，而不是否定其著作权。著作权是依法自动产生的。在著作权法里如此规定什么作品“不受本法保护”，是“门户不对”，也没有多少实际意义，还可能产生负面政治影响。在出版管理上，我和我的同事在处理违法出版物时，从未考虑要援引这条特别规定，而主要是依据已有的相关法律和规章，如1955年全国人大常委会就做出了相当全面和行之有效的关于处理违法图书杂志的规定，还有刑法、治安管理处罚条例等有关规定，后来更有《出版管理条例》《音像制品管理条例》等。我不相信美国有关当局竟会不明了这一点。

值得重视的是，“美国未能证明中国的作法不符合TRIPS协议”（即《与贸易有关的知识产权协议》），却指控中国法律的相关规定，所为何图？法理原则上的较劲是为着利益的争夺。探究此案，专家组的裁决显然是基于国际公约“不准出版的作品或作品在审查中被删除部分仍有著作权仍要受到保护”，而美国则要依据这个“通行的著作权原则”冲破中国的审查制度，使美国作品不受阻碍地进入中国，以维护和扩张美国的政治、经济利益。由此可见，法理逻辑上的不严谨，或与国际准则不相符合，也能引发出利益与原则上的冲突。

恰当的归宿：怎样评价2010年2月26日全国人大常委会对著作权法第四条的修改呢？

我认为，此次的修改是必要的，是一次明智之举，并且是一举多得的。这次修改表明我国接受WTO专家组的建议和入世承诺，从而消除了我国著作权法与国际相关公约著作权保护原则的不一致，也终止了美方的纠缠和就此再生事端。

这次修改消除了我国学术理论界长期以来对这一条款的争论，使学术理论与执法实践相统一，有利于实施著作权保护工作。

此次对著作权法第四条的修改，有点像当年修改第四十三条，国人强烈要求遭拒绝，世贸谈判做承诺才修改。***向全国人大通报时我在场。我曾说，对主要来自外力推动感到不是滋味，但又实现了国人的多年愿望而欣慰。这次删除本来无写入必要又遭强烈质疑的“不保护”条款，主要来自美国施压并在WTO裁决下做出。我虽远离职场，却仍有一些心理触动。我要说的是，删除“不保护”规定，是使那条政治性特别条款有了恰当的归宿。对外承诺或妥协，只要符合国家利益，就会得到理解和认同。

此次对著作权法第四条的修改，只个别大报发了极简短消息，未见有任何评论。我首发此文，说法又有所不同。特在发表前送给我的老同事、著作权法起草小组组长刘杲帮我把关。他阅后，于2010年10月4日认真地给我写了回信：“大作收到，当即拜读。你是当事人，又查阅了相关资料，所以情况真实可信。加以你的深入分析和清楚表达，使本文更具有说服力。没有第二人能写出这篇文章。这是一段宝贵史料，对于研究版权理论和版权历史都很有价值。”

关于著作权法与相关法规的关系的争论与统一

同法律禁止出版的内容的作品有无著作权、是否受著作权法保护问题相联系，在全国人大常委会审议时，还提出著作权法与“出版法”孰先孰后的问题。这是必须及时决断的重要而又紧迫的问题。为此，全国人大法律委员会经***法制局、国家版权局研究后，在1990年8月21日提请全国人大常委会第十五次会议表决稿所作汇报的附件中，作了说明：不一定必须先制定了“出版法”，再制定著作权法。全国人大常委会组成人员接受了法律委员会的意见，但同时强调要加快制定出版法进程，适时提交全国人大常委会审议。

这里还应讲到，为了保证著作权法顺利通过，协助乔石委员长主持日常工作的彭冲副委员长，在表决前还对部分委员作了疏通工作。

按照全国人大立法程序，常委会组成人员、有关专门委员会以及有关方面对著作权法的意见，都要集中到法律委员会进行综合和研究，提出建议，报请常委会审议。1990年6月23日、25日和8月21日，法律委员会连续召开会议，根据委员们的意见进行审议，对原修改稿提出修改意见。我和沈仁干列席会议，协助审议工作。这时，著作权法草案中的多数主要问题已在修改稿中得到妥善解决，但还有一些问题在常委会和法律委员会组成人员以及***有关部门和文艺界知名人士中存在争议。主要是：法律是称著作权法还是版权法；广播电台、电视台“非营业性播放已经出版的录音制品”可否不经许可又不支付报酬；计算机软件和民间文学如何保护；职务作品的范围和权利的归属；著作权集体管理机构是否写入法律等。对这些问题，有不同意见的部门和个人各持己见，一时难以统一。这时，主持会议的全国人大法律委员会副主任委员宋汝棻给我写条子：“勿因小而失大，勿求全而拖延。”我明白他的意思：出于对外有承诺，对内有需要，应尽快颁布著作权法，这是大局，不可因某些具体问题的争论而影响大局，不可为达到尽善尽美的结果而拖延著作权法的出台。他希望我按照这个意思多做我能够影响的人的工作。我也这样做了。参加讨论的国家版权局的同志，会外与会内相通的同志，都采取了灵活的态度，在有争议的问题上，或者得到了比较好的解决，或者放弃了各自认为应该坚持的意见。经过10多年的艰苦努力，30余次易稿，新中国第一部著作权法的通过和颁布，虽然留下了若干问题有待今后解决，但仍然是我国版权制度建设取得的跨越历史阶段的重大进展。