审查起诉法律意见书（制作起诉意见书的材料）

关于李某涉嫌偷越国（边）境罪之恳请贵局考虑李某出境仅为务工，并无其他严重情节，对李某不移送审查起诉的法律意见书

某公安分局

广东瀛双律师事务所接受李某的委托，指派我们担任李某涉嫌偷越国（边）境罪一案中李某的辩护人，为其提供法律服务。

结合李某口述以及辩护人所了解的情况，李某之所以某的商务签证来往港澳，是基于某地区某工程公司的授意，主要目的是为了务工。而且，结合本案具体细节，李某所持有的签证，也是该公司联系办理的，李某并未实际参与办理商务签证事宜。

根据本案的事实和证据，结合相关的法律法规、司法判例，辩护人认为李某情节显著轻微，危害不大，恳请贵局在考虑到李某的具体情况后，对李某不移送审查起诉。

事实与理由如下：

一、从客观行为看，李某是在持有合法的出入境证件而出入某地区，客观上没有“偷越”的行为。

二、从主观故意看，李某的“商务签证”是由公司负责人为其办理，李某本人只是提供了真实有效的身份证件，主观上对于是否属于“偷越国边境”，并不具有完整的认识。

三、从李某的主观目的看，李某出入某地区，主要是为了务工，而非从事其他违法犯罪行为。而且，李某出入某地区的事宜均由某地区某工程公司办理，李某系被公司利用，被动接受了公司的安排，因此，若贵局坚持认为犯罪，也应当定性为单位犯罪。

四、从李某到案的情况看，李某具有主动到案的情节，并且，在到案后，如实供述，可以被认定为自首。

具体阐述如下：

一、从客观行为看，李某是在持有合法的出入境证件而出入某地区，客观上没有“偷越”的行为。

第一，李某没有《出入境管理法》第十二条列举的情形，即李某具有出境的权利。

结合我们国家《出入境管理法》的第十二条：“第十二条　中国公民有下列情形之一的，不准出境：（1）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；（2）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；（3）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；（4）因妨害国（边）境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的；（5）可能危害国家安全和利益，***有关主管部门决定不准出境的；（6）法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”

换言之，按照《出入境管理法》的规定，公民只要不具备第12条规定的6种情形，其出境申请都应当得到批准。

而具体到本案中，李某没有《出入境管理法》12条列举的情形，因此，从出入境资格的角度讲，李某具有出境的权利。

第二，李某持有合法经批准的签证，应当定性为合法出境。

首先，出境合法与非法的判断，不是根据出境意图判断，而是应当以出入境证件的合法与否进行判断。换言之，只要持有合法的证件出境就属于合法出境。

结合前述分析，公民本就具有出境的权利。因此，目前我国边境对于出境也采取的是形式审查的方式，即，公民只要持有合法的证件出境，就应当放行。

具体在本案中，李某所持有的通行证件是经由我国公安机关签发，属于合法有效的证件。而李某持有该证件出境，形式上完全符合我国的边境管理制度。

因此，不能将李某的行为定性为”偷越”行为。

其次，李某持有合法证件的前提下前往某地区，至于李某在某地区是否从事劳务，应当视为是李某的自由，即使该行为可能违反某地区的相关规定，李某违反的也是某地区的相关法律，而没有违反大陆的《刑法》。

使用违规获取证件的行为不能直接理解为无证件的行为。正如使用骗领或者购买的驾驶证驾驶机动车，司法机关虽然可以吊销其驾驶执照，但不能因其持有骗领的驾驶证而直接认定其构成无证驾驶。

同理，李某所使用的通行证，只要具备形式真实，边防部门就应当允许其离境。在没有相应权威机关确认李某的通行证件无效的前提下，就不能将李某“取得”的签证视为无效证件，李某的行为就不能定性为偷越国边境的行为。

第三，李某的行为并未侵犯我国的边境管理制度。

首先，从偷越国（边）境保护的客体而言，偷越国（边）境罪所保护的法益是我国的边防管理制度。

而签证是国家或地区***机关依本国或本地区法律规定为申请入出或通过本国或本地区的人颁发的一种许可证明。

换言之，通行证或者护照是持有者的国籍和身份证明，是持有者所在国的边境管理机关核发，而，签证则是主权国家或地区准许公民经过国（边）境的许可证明，由即将出访国家或地区的移民局，通过他们的使领馆进行签发。

其次，在本案中，李某在符合条件的情况下申领了港澳通行证，已然遵守了我国的边境管理制度。

即使贵局坚持认为李某存在违法行为，那李某的非法滞留某地区，其违反的也是某地区的居留法或者移民法，实质上并不会侵犯我国刑法所要保护的法益。

不能将李某合法出境，而非法进入其他国家（或地区）的行为定性为偷越国边境的行为。

综上所述，辩护人认为，结合司法解释对于偷越国边境的理解，李某在经由有关部门合法签发的通行证的前提下出入某地区，客观上没有“偷越”行为，不应当理解为构成刑事犯罪。

二、从主观故意看，李某的“商务签证”是由公司负责人为其办理，李某本人只是提供了真实有效的身份证件，主观上对于是否属于“偷越国边境”，并不具有完整的认识。

首先，结合本案的具体细节，李某的商务签证是在某地区某工程公司的安排授意下，提供了自己的身份资料信息。

主观上对于自己的行为是否属于偷越国边境，没有完整的认识。

其次，在公安机关与李某联系后，李某马上到公安机关了解情况，如实讲述案件事实。从李某积极协助警方调查可知，其在工作当时及案发前，并无参与刑事犯罪的主观故意。

李某入职涉案公司期间的收入只是同类行业中同等级别从业者相近的报酬，且没有超出合理水平。依此反推，可知其在从事相关工作时，并不具备犯罪的主观故意，否则，领着同行业同等水平的薪水，却要承担犯罪的风险，这是明显不符合生活经验和逻辑的。

最后，正如李某所供述，李某不了解某地区商务签证的办理条件，只是某公司为其办理，李某考虑到上班方便的情况下，才提交了自己的身份信息。李某已起到了一般从业者应尽的审慎注意义务。

三、从李某的目的看，李某出入某地区，主要是为了务工，而非从事其他违法犯罪行为。而且，李某出入某地区的事宜均由某地区某工程公司办理，李某系被公司利用，被动接受了公司的安排，因此，若贵局坚持认为犯罪，也应当定性为单位犯罪。

本案是否具有单位犯罪的性质是本案无法回避的问题。

第一，李某之所以出入某地区，是因为公司老板崔某的授意，李某只是公司员工，执行公司的意志。

根据珠海商事主体登记表，李某作为某建筑工程有限公司的秘书，受崔某的直接领导。

略

（商主体登记表）

根据李某口述，李某之所以办理签证，皆因崔某以及黄某要求。甚至也是崔某以及黄某联系的中介机构，李某只是提供了自己的身份信息。

李某作为某建筑公司的工作人员，受公司领导（崔某、黄某）的授意，提供自己的身份信息，后续的办理以及联系请托，皆是由公司领导负责。

第二，李某是在与某地区某公司签署劳动合同后，基于公司的安排才出入某地区，而李某在劳动过程中所创造的收益，均归公司所有。

李某作为某建筑公司的秘书，其本身所创造的效益均归公司所有，李某只是作为公司员工，按月领取固定工资。

而且，根据李某提供的工资转账记录，实际到手每月仅9千多元人民币，没有奖金、提成或其它任何收入。这一收入只是同类行业中同等级别从业者相近的报酬，且没有超出合理水平。

第三，李某在公司授意下办理签证的相关费用均由公司承担。

根据李某所提供的收据，李某所办理签证的费用均由其所在的公司承担。

略

（办理签证收据）

故，李某的行为和后果均应当由单位来进行承担。

在司法实践中，履职行为的工作人员不承担刑事责任的案例也是屡见不鲜，例如，（2015）阿刑初字第138号刑事判决书中法院陈明：被告人马某某是金苏公司成立后招聘来的业务经理。法院经审理认为，马某某仅仅是受公司的指派完成业务经理的职责，与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职。马某某被法院宣判无罪。类似无罪判例还有（2013）青刑初字第514号《不起诉决定书》。

综上所述，本案应当定性为骗取出入境证件罪的单位犯罪，而李某本身不是单位的主管人员与负责人，而且李某本身也不存在与他人共谋的条件，李某的收入也未超出同等行业平均水平。因此，李某不应当承担单位犯罪的中自然人的责任。

四、从李某到案的情况看，李某具有主动到案的情节，并且，在到案后，如实供述，可以被认定为自首。

退一步讲，即使贵局坚持认为李某构成犯罪，也恳请贵局考虑到李某的以下情节，不对李某移送审查起诉。

第一，李某具有自首情节。

结合李某的归案经过，2021年3月4日，李某在接到公安机关电话问询后，主动到派出所如实供述。

而李某在被公安机关传唤之后，如实供述本案的情况，就表明李某有归案、悔改、接受***罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性,同时归案的时间也在”未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围,应视为自动投案。

其次，根据李某的陈述，李某在祖庙派出所与公安机关沟通过程中，如实将案件细节均告知公安机关。符合法律关于“如实供述”的认定。

第二，李某属于初犯、偶犯。

退一步讲，即使贵局坚持认为李某构成犯罪，也请考虑李某是在公司的授意下，办理的签证，同时李某系初犯、偶犯，而且具有自首情节，将本案定性为情节显著轻微、危害不大的案件。

综上所述，辩护人认为：

近些年来，限制公民出境的观念与做法已经一去不复返，随着我们国家国力的不断增强，我们国家的公民也会享受免签、自由出入他国国境的情况。恳请贵局顺应社会生活的变化，合理的划定处罚的范围。具体在本案中，李某在拥有合法出入境证件的情况下，出入某地区，客观上没有偷越的行为；其次，即使李某在公司的授意下，获取了与身份不符的签证，也没有侵害我们国家的边境管理制度；再次，李某的行为属于职务行为。因此，应当追究诺诚公司的刑事责任，而不是追究李某的责任。最后，若贵局坚持认为李某构成犯罪，也完全可以考虑其系初犯、偶犯、从犯的情况。恳请贵局根据《刑事诉讼法》以及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》之规定，对李某不移送审查起诉。

此致

某公安分局

辩护人：广东瀛双律师事务所

叶日升、乔治