甲深夜潜入乙家行窃（犯罪未遂的概念要件及处罚）

【导读】

中公事业单位为大家带来事业单位法律知识《事业单位考试重要考点讲解-犯罪的形态》，希望可以帮助各位考生顺利备考事业单位考试。

在事业单位考试中，故意犯罪的未完成形态特别是三种未完成形态的区分是一个重点内容，多以案例的方式进行考察，或者结合犯罪的构成要件综合考察。基于考试特点，学员在这一部分应以理解和运用为主。

一、犯罪预备的概念、要件及处罚原则

1.概念：准备工具、制造条件。

2.要件：

(1)时间点：准备阶段。首先一定要有行为，不是单纯的犯意表示，甲说，我要杀了乙，这就是犯意表示。另外一定是在犯罪未着手实施之前，一旦着手犯罪，则不可能成立犯罪预备。例如，尾随行为、踩点行为都是犯罪预备。再如，甲欲强奸乙，每日蹲守在乙上下班的路上伺机而动，这种蹲守行为也是预备行为。

(2)原因力：犯罪未能着手是基于犯罪人意志以外的原因，也就是非自愿的、被迫的。例如，甲欲强奸乙，在乙下班路上尾随，正欲下手时，发现过来一辆警车，甲惊恐万分，遂逃走。此例犯罪停止下来的原因就是犯罪人意志以外的原因。

3.处罚：可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。需要注意的点有三，一是法律规定“可以”，意味着法官有自由裁量权，不是一定要从轻、减轻或免除处罚;二是参照对象是既遂犯所应科处的刑罚;三是跨度较大，既有从轻、减轻，也有免除。

二、犯罪未遂的概念、要件及处罚

1.要件：

(1)已经着手。即已经开始实施具体犯罪构成客观方面的行为，使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。例如强奸罪中的“脱衣掀被”，这是犯罪未遂与犯罪预备的主要区别。

(2)未能得逞。即犯罪未能完成而停止下来，例如盗窃罪未能窃得财物，强奸罪未能实际强奸受害人等。

(3)意志以外原因。即犯罪未能完成是违背犯罪人意愿的。这种意志以外的原因既包括犯罪人本人以外的原因，例如被害人的反抗，第三人的正当防卫等，也包括行为人自身方面的原因，例如强奸罪中犯罪人将被害人扑倒后却发生性功能障碍导致未能勃起的情况;犯罪人实施射杀行为，***支哑火的情形等。

2.处罚原则：可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。因为犯罪已经实际着手，对法益造成紧迫威胁，危害性大于犯罪预备，所以没有免除处罚一项。

三、犯罪中止的概念、要件及处罚

1.概念：自动放弃或自动有效防止犯罪结果发生。即犯罪中止分为两种，一种是自动放弃犯罪行为即成立犯罪中止;一种是在放弃犯罪行为之外还需有效防止犯罪结果发生。

2.要件：

(1)及时性。即自动彻底放弃犯罪行为必须发生在犯罪过程中。例如，甲欲强奸乙，脱掉衣服后，却突然发现乙特别像其在外地求学的妹妹，甲思妹心切，遂停止。甲的停止行为发生在强奸行为过程中符合犯罪中止的时间条件。而犯罪一旦形成其他停止形态都不再成立犯罪中止。例如，甲盗得财物后逃跑，路上偶遇大师讲习佛法，心生悔意，遂将所得财物悉数退回原处。甲是否成立犯罪中止?答案是不成立，甲虽然是自动将财物退回，但是甲的退回财物行为发生在盗窃行为完成后而非过程中，犯罪已经既遂，不能再成立中止，甲的行为属于退赃行为，量刑时可以酌情考虑。

(2)自动性。即出于自己的意志自动放弃了其自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，简言之，是自愿的而非被迫的，这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的主要区别。例如，甲欲强奸乙，脱完衣服之后，突然听到外面有警笛声，甲以为其行为被发现，惊慌失措，落荒而逃，这是否成立犯罪中止，显而易见，甲停止强奸行为并非自愿，而是基于意志以外的原因认为犯罪已经不可能完成，是欲为而不能为，成立犯罪未遂。如若甲欲强奸乙，脱完衣服之后，突然听到外面有警笛声，甲突然想到自己如果被抓，家中老母无人扶养，遂放弃强奸，在帮被害人穿好衣服后离开。此种情形甲放弃犯罪便是能为而不欲为，虽然动机是惧怕法律制裁，但是依然是主动放弃犯罪，成立犯罪中止。

(3)有效性。对于自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止而言，还需有效的防止了特定犯罪结果发生。即在某些特殊情况下，行为人已经着手实行的犯罪行为可能造成但尚未造成犯罪既遂所要求的的犯罪结果，这时如果有效的防止了犯罪结果的发生，也成立犯罪中止。例如，甲欲杀妻，遂在其妻饭内下毒，其妻食后痛苦不堪，甲不忍，将妻送医，其妻数日后痊愈，此种情形下，虽然甲的故意杀人行为已经实行完毕，但是由于甲自动有效防止了犯罪结果的发生，甲的行为也成立犯罪中止。

3.处罚：无损害，应当免除处罚;有损害，应当减轻处罚。“应当”即必须，也就是对于中止犯，一律根据情形减轻或免除处罚。

最后根据犯罪的几个时间点即犯意产生、开始准备、着手实行、实施完毕通过图表来总结几种故意犯罪形态可能出现的阶段，也对三种故意犯罪的未完成形态作进一步区分。即从犯意产生到开始准备，属于犯意表示阶段，不成立犯罪。从开始准备到着手实行属于犯罪准备阶段，可能成立犯罪预备形态和犯罪预备的中止形态。从着手实行到实施完毕是犯罪的实行阶段，可能出现犯罪预备形态和犯罪中止形态。

真题示例1.甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑到乙身上强脱其衣，乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获，甲的行为属于( )。?

A.不构成犯罪

B.犯罪预备