同业竞争是指什么（同业竞争的法律规定与赔偿）

最新IPO同业竞争规则分析与案例参考

韩鹏

同业竞争是首发业务审核中重点关注的问题。今年主板和创业板的相关规则分别陆续修订和出台，审核情况随之出现一些变化。本文尝试就最新规则以及审核实践中的典型案例作简要分析。

一、主板

【规则】《首发业务若干问题解答》（20200610）（1）核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。

（2）判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。

对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的公司，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施。

（3）亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。

发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。

【解析】对比2019年版首发问答，2020年版对相同或相似业务是否构成“竞争”的核查认定明确了“实质重于形式”原则，相较于仅依据形式的“一***切”式认定，留出了一定的解释空间。比如，发行人与实际控制人家族企业如果存在实质上并不构成同业竞争的业务，可以从独立性判断、信息披露、风险提示等角度进行分析。

【参考案例】上海永茂泰汽车科技股份有限公司（2020年10月15日通过发审委会议）

发行人主要从事汽车用铝合金和汽车用铝合金零部件的研发、生产和销售。公司2002年8月成立时主要从事铝合金业务，并于2003年开始进入下游汽车零部件行业，逐步加大对汽车用铝合金零部件业务的投入，形成了以“铝合金+汽车零部件”为主业、上下游一体化发展的业务格局。

公司的控股股东为徐宏，实际控制人为徐宏家族。公司实际控制人关系密切的家庭成员控制的企业包括徐宏兄弟徐小飞家族控制的企业，以及徐宏之侄徐浩军家族控制或担任董事、高管的企业。实际控制人关系密切的家庭成员控制的企业与公司不存在同业竞争的情况，说明如下：

除了经营范围与发行人不存在相同或相似业务内容的企业，以及经营范围与发行人存在相同或相似业务内容、但目前未开展铝合金业务的企业外，还存在与发行人从事相同或相似业务的7家企业。这7家企业在历史沿革、资产情况、人员情况、技术情况、采购和销售渠道、客户情况、供应商情况、财务独立等方面，除2007年5月之前发行人与徐小飞家族控制的相关企业历史上存在股东相互持股的情形外，发行人与徐小飞家族、徐浩军家族控制的相关企业均独立发展，互不干预，亦不存在任何股权代持的情形；发行人与徐小飞家族、徐浩军家族控制的相关企业在业务（包括采购渠道及供应商、生产环节、销售渠道及客户）、技术、资产、人员、机构、财务方面均相互独立；发行人实际控制人徐宏家族无法对徐小飞家族和徐浩军家族控制的企业进行控制或施加重大影响。根据《首发业务若干问题解答》（20190325）中的相关规定，认定发行人与徐小飞家族、徐浩军家族控制的相关企业不存在同业竞争，未简单依据经营范围对同业竞争做出判断，未仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定发行人与徐小飞家族、徐浩军家族控制的相关企业不构成同业竞争。

发行人与关联方在技术上相互独立，不存在共有技术的情形：发行人技术人员均由发行人自主招聘和培养，未在关联企业中兼职或领薪。目前发行人铝合金业务所拥有的高性能铝合金材料生产技术均为发行人单独所有，不存在与关联企业共同拥有专利技术和非专利技术的情形，也未发生包括技术纠纷在内的任何纠纷。

发行人与关联方存在共同客户不影响发行人业务的独立性，不存在通过重叠客户利益输送的情形：发行人独立开发客户，拥有独立的销售团队、销售渠道，独立签署销售协议，虽然与关联方存在个别客户重叠的情况，但是发行人及关联方向重叠客户销售的产品有所不同，且发行人向重叠客户销售的金额较小，销售价格不存在异常。

发行人和关联方存在共同供应商不影响发行人业务的独立性，不存在通过重叠供应商输送利益的情形：虽然报告期内发行人与关联方存在主要供应商重叠的情形，但是发行人与关联方的采购渠道彼此独立，均设有独立的采购部门，采购部门人员不存在交叉任职或合署办公的情形，在采购时均独立采购、单独议价，不存在捆绑采购或共同议价的情形，向主要重叠供应商的采购单价不存在重大差异。

发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争的情形。为避免同业竞争，公司的控股股东及实际控制人徐宏家族作出了《关于避免同业竞争的承诺函》。

二、科创板

【规则】《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（20190303）申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。

【解析】科创板相关规则明确了“竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上”的重大不利影响的量化判断标准。

【参考案例】三生国健药业（上海）股份有限公司（2020年5月11日通过上市委会议）

发行人主要从事抗体药物的研发、生产、销售，是一家专注于抗体药物的创新型生物医药企业。公司以创新型治疗性抗体药物为主要研发方向，为自身免疫性疾病、肿瘤等重大疾病治疗领域提供高品质、安全有效的临床解决方案。发行人的经营范围为：生物制品、基因工程产品、中西药业、生物试剂的研究、开发（除人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用）；生物工程产品的生产、销售自产产品；相关项目研发成果的技术转让、技术服务和技术咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

发行人的控股股东为富健药业，实际控制人为自然人LOU JING。发行人实际控制人控制的其他企业中仅沈阳三生、浙江万晟、深圳赛保尔、辽宁三生、广东赛保尔、香港三生、Sirton Pharmaceuticals S.PA从事与医药相关的业务，其中：①沈阳三生、浙江万晟、深圳赛保尔为三生制药下属的医药平台，从事药物的研发、生产与销售业务；②辽宁三生、广东赛保尔与香港三生为三生制药下属药品销售或贸易主体，不直接从事药品的研发与生产业务；③Sirton Pharmaceuticals S.PA系三生制药于2014年12月收购而来，主要在意大利当地进行药品委托研发生产业务。

该等医药相关主体与发行人之间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争的说明如下：

（1）主要经营地点不同且主要经营场所相互独立，上市产品适应症及境内销售所覆盖的终端科室不存在重叠，上市产品之间不存在互相替代或竞争关系：①主要经营地点不同，主要经营场所相互独立；②上市产品适应症及覆盖终端科室不存在重叠。

（2）发行人专注于抗体类药物，与实际控制人控制的其他医药相关主体之间业务划分清晰，在业务定位、产品类别方面存在显著差异。实际控制人控制的其他医药相关主体不具备抗体药物研发能力，也无法进行抗体药物的生产：①主要研发方向不同，研发技术及核心技术平台存在差异；②主要生产过程存在明显区别，主要生产技术与生产设备不同。

（3）发行人与实际控制人控制的其他医药相关主体之间不存在竞品收入或毛利占发行人同类业务收入或毛利的比例达30%以上的情形：①已上市产品之间不存在竞争关系；②三生制药下属医药相关主体的4款在研产品与发行人上市产品及部分在研产品在适应症上存在交叉，但尚未形成收入，不存在实际控制人控制的其他医药相关主体的同类产品收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的情形。发行人实际控制人、发行人实际控制人控制的其他医药主体承诺，未来相关交叉产品上市后将委托发行人生产及或对外销售，且发行人及其实际控制人控制的其他医药相关主体将保证上述关联交易定价的合理性与公允性，严格履行关联交易相关决策程序。

（4）针对在研产品之间在适应症上的少量交叉情形，发行人及相关主体已有解决措施并已作出公开承诺，不会对发行人未来生产经营产生重大不利影响：①不会导致两者之间出现非公平竞争的情形；②不会导致两者之间存在利益输送的情形；③不会导致相互或者单方让渡商业机会的情形。

（5）发行人拥有独立完整的研发、采购、生产与销售体系，以及开展抗体类业务所需的资产与技术，不存在共用采购或销售渠道的情形：①发行人拥有独立完整的业务体系，以及开展抗体类业务所需的资产与技术；②发行人与实际控制人控制的其他医药主体之间不存在共享采购渠道或销售渠道的情形。

（6）发行人制定与实施了有效措施以防范利益输送、资源占用与保障自身独立性。

为避免同业竞争，发行人控股股东富健药业、实际控制人LOU JING出具了《关于避免同业竞争的承诺函》。

三、创业板

【规则】《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》（20200613）

申请在创业板上市的企业，如存在同业竞争情形认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐人及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争，是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。

发行人应当结合目前经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中充分披露未来对上述构成同业竞争的资产、业务的安排，以及避免上市后出现重大不利影响同业竞争的措施。

【解析】创业板相关规则延续了科创板对同业竞争是否构成重大不利影响的判断标准，并进一步关注未来可能产生的潜在同业竞争问题，对潜在同业竞争细化了信息披露要求。对于避免上市后出现重大不利影响的同业竞争，相关主体可通过作出避免同业竞争承诺的方式进行保证。

【参考案例】上海海融食品科技股份有限公司（2020年9月4日通过上市委会议）

公司以植脂奶油、巧克力、果酱等烘焙食品原料的研发、生产、销售为主营业务，其中，植脂奶油系列产品为公司的主要产品。公司的植脂奶油产品分为含乳脂植脂奶油、不含乳脂植脂奶油两个类别，广泛应用于蛋糕、西点的表面装饰及夹馅。公司的巧克力产品主要用于蛋糕、西点的表面装饰以及面包、月饼等馅料夹心，系根据上述烘焙食品在生产过程中对于铲花凝结速度、可操作性、造型光泽度等方面的专门要求所研发和生产的。公司的果酱产品主要用于蛋糕、西点的夹馅及涂抹装饰。客户主要为全国各地的烘焙连锁经营企业，如米旗、安徽巴莉甜甜、八十五度、金凤成祥等。

发行人的控股股东为黄海晓。发行人的实际控制人为黄海晓和黄海瑚，为一致行动人。黄海晓控制的经营型公司包括上海欣融食品原料有限公司及其子公司、浙江顶亨生物科技有限公司、U Foods（India）Private Limited、上海传艺餐饮管理有限公司、Shineroad InvestmentVietnam Company Limited、Shineroad Food Technology VietNam Company Limited、Shineroad Food Holdings (Thailand)Co., Limited、Shineroad Food Technology (Thailand) Co.,Limited等。

（1）上海欣融食品及其子公司的主要经营情况及其与发行人不构成同业竞争的分析：①经营的产品不同且不具有可替代性、下游客户不同：欣融食品及其子公司主要从事食品原料和添加剂的代理业务、选材咨询及配方研究，主要代理销售雀巢、三菱化学食品、索尔维等大型国际知名企业的部分食品原料和添加剂。其代理的产品包括蔗糖脂肪酸酯、炼乳、奶精、咖啡粉、稀奶油、奶粉、色素、微晶纤维素胶体、食用胶体、聚甘油脂肪酸酯、乳清蛋白、单甘脂等食品原料和各种食品添加剂，主要用于生产糖果、含乳饮料等食品，主要的下游客户为阿尔卑斯奶糖、曼妥思、不二家、徐福记等品牌的食品生产企业；②向主要供应商采购的原材料不同：上海欣融食品的供应商主要系世界各地的知名的食品原料及食品添加剂生产商，所采购的食品原料及食品添加剂直接提供给其下游客户，上海欣融食品并不从事食品原料及食品添加剂的生产和加工；③所处行业不同：欣融食品属于“批发业”；④欣融食品及其子公司与发行人各自独立开展业务，建立各自完整的经营体系，在业务、资产、人员、财务、机构等方面均相互独立、互不依赖，均具有独立、完整的资产和业务体系，独立面向市场自主经营的能力，及差异化的业务发展规划，不存在让渡或共享商业利益的情形；⑤采购、生产、销售等经营模式不同；⑥同行业竞争对手不存在重合：欣融食品的同行业竞争对手企业主要为食品原料及食品添加剂的代理商或经销商，其业务模式及产品性状、用途等方面与发行人及竞争对手不同，欣融食品及其竞争对手的主营业务与发行人的主营业务并不形成竞争，欣融食品的同行业竞争对手企业与发行人及竞争对手不存在重合的情况。此外，上海欣融食品及其子公司已出具相关承诺，在发行人未来发展可能开拓其他产品和业务范围的，上海欣融食品及其子公司将不与发行人相竞争。上海欣融食品及其子公司不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。

（2）浙江顶亨生物科技有限公司主要从事含茶制品、固体饮料和水果干制品等产品的研究、生产和销售，其主要产品的产品特点、技术工艺要求、主要设备、主要原材料、主要供应商、主要客户、销售网络与发行人均不相同，与发行人的产品不具有竞争性和可替代性，不存在同业竞争的情形。

（3）U Foods （India）Private Limited主要在印度从事果冻产品生产和销售，果冻作为零食类产品，主要通过商店和超市的渠道销售给最终消费者，其产品特点、技术工艺要求、主要设备、主要原材料、主要供应商、主要客户与发行人均不相同，与发行人的产品不具有竞争性和可替代性，不存在同业竞争的情形。

（4）Shineroad Investment Vietnam Company Limited、Shineroad Food Technology Viet Nam Company Limited系2019年新成立的公司，主要在越南从事食品原料和添加剂贸易业务，与欣融食品的业务相似，主要供应商、主要客户与发行人均不相同，与发行人的产品不具有竞争性和可替代性，不存在同业竞争的情形。

（5）Shineroad Food Holdings (Thailand) Co., Ltd.及Shineroad Food Technology (Thailand) Co., Ltd系2019年新成立的公司，未来主要在泰国从事食品原料和添加剂贸易业务，与欣融食品的业务相似，主要供应商、主要客户与发行人均不相同，与发行人的产品不具有竞争性和可替代性，不存在同业竞争的情形。

（6）上海传艺餐饮管理有限公司系2019年新成立的公司，主要从事餐饮行业，主要供应商、主要客户与发行人均不相同，与发行人的产品不具有竞争性和可替代性，不存在同业竞争的情形。

为了避免未来可能发生的同业竞争，维护公司的利益和保证公司的长期稳定发展，公司的实际控制人黄海晓、黄海瑚出具了关于避免同业竞争的承诺书。

四、结语

从首发业务审核的实践来看，同业竞争被重点关注的原因在于同业竞争可能影响发行人独立性，发行人上市后存在向竞争方利益输送的可能性，最终损害投资者利益。从注册制下新的监管趋势来看，需要中介机构从实质重于形式的角度判断同业竞争对发行人独立性的影响，以充分的信息披露揭示风险，对中介机构提出更高的要求，也压实了更多的责任。