北京刑事辩护律师（北京刑事案件咨询律师）

北京刑事辩护律师刘高锋：刑事与民事交叉下的***犯罪的认定

行为人的行为属于民事法律还是刑事法律的调整，需要综合运用法律作出准确判断。适用法律的同时，也需要对相应的行为进行分类总结，以便更加有效地区分两者。

一、民事判决后，必然不构成犯罪吗

司法实践中，当事人之间发生民事纠纷应当按照民事法律规定作出认定，无论侵权纠纷还是合同纠纷。法院在处理民事案件过程中，如果发现当事人的行为涉嫌犯罪，其会依法移交刑事办案机关处理。如果法院并未移交刑事办案机关处理而作出了民事判决，则可以证明该案件不构成刑事犯罪。

但是这种认定不应当一概而论。法律在执行过程中受到不同程度的影响，包括执法人员对事实的审查和认定、对法律的理解以及涉及伦理道德层面的影响等。所以，即使针对相同的事实，同一执法人员执行法律也会出现不同的结果，更何况世界上根本不存在完全一样的事件。

既然如此，就可以说，如果民事案件审理过程中，法官并未移交案件至刑事办案机关按照刑事案件处理，也并不意味着该行为就不涉嫌犯罪。

北京市第三中级人民法院在（2019）京03刑初23号刑事判决书中对已经按照民事案件处理的案件是否应当按照刑事处理做了清晰的认定“1.关于本案中的“刑民交叉”问题。司法实践中普遍存在某种社会关系同时受刑法和民法调整的情况，从这个意义上说几乎所有的刑事案件都涉及刑民交叉问题。根据法秩序统一性原理，民事违法与刑事犯罪并不是对立、非此即彼的关系，而是竞合、包容关系，当行为人的民事违法行为符合犯罪的构成要件，具有较严重的社会危害性、侵犯了刑法所保护的法益时，该民事违法行为有可能成为犯罪行为。”

对于一个事实的认定，民法体系和刑法体系不能非此即彼，如果已经按照民事案件处理，但该行为确实构成犯罪的，则依然会处以刑罚。北京市第三中级人民法院同时认定“本案中部分被害人为挽回财产损失、获得司法救济，曾对和谐置家公司及被告人提起民事诉讼，法院亦就双方民事纠纷从民法角度作出过部分判断，但以上情况并不必然推导出双方仅是民事纠纷，被告人的行为不构成犯罪的结论。民事与刑事各自有其判断规则，行为人的行为是否构成犯罪的判断标准是该行为是否符合法定的犯罪成立条件。”

按照民事案件处理后，并不会阻碍对该行为进行刑事审查，如果构成犯罪，依然定罪处罚。

最终，北京市第三中级人民法院认为行为人“再抵押、再出售房屋的行为”属于具有非法占有为目的的行为，认定构成合同***罪。

一房二卖或者一房二抵在实践中非常常见，是否构成犯罪确实判决并不统一，主要原因在于影响犯罪构成的因素太过繁杂，更何况事实本就不完全相同，是否构成犯罪也就更不能一概而论。

二、民事欺诈与***犯罪的有效区分

民事欺诈与***犯罪的根本区别在于是否具有非法占有的目的。尤其在经营型***犯罪案件中，因行为人***财产具有间接性，比如通过完成一定的交易获取了他人的财产。这种情形下，该犯罪行为与商事行为从外观上看就非常相像。

另外，非法占有目的隐藏于行为人的内心，只能通过审查客观行为进行综合判断。所以，两者就更加难以区分。比如，在销售某产品时，是否价格畸高就构成***？产品质量残次到何种程度就构成***？这些行为如果不能有效区分，则无法按照***犯罪定罪处罚，刑法所明确的入罪标准不得适用。

（一）综合审查行为人的交易模式

经营之前，行为人往往会设定一定的交易模式，比如设定特定场景或者制定话术，以达到更好地销售产品的效果。这种情形下，能否以行为人设定了特定场景或者制定了销售话术而认定构成犯罪呢？

答案是否定的。

设定交易模式开展生产经营活动属于常见的、正常的商业行为，如果公诉机关仅以此认定行为人存在***行为，辩护律师应当有意识地提出针对性的辩护意见，不应仅以交易模式、话术认定构成犯罪。

（二）销售项目/产品的真实性

通常而言，在***犯罪中，行为人会虚构相应的项目/产品。如果行为人根本没有取得相应项目/产品的销售资格而收取他人保证金的，则涉嫌构成***犯罪。比如未取得某建设工程的施工主体资格而对外分包项目并收取保证金的行为，就属于***行为。

（三）审查投入生产经营的资金

行为人为了通过开展生产经营营利的，肯定需要有资金投入，包括产品研发费用支出、代理费用的支付以及相应的场地费用的支出等。通常而言，行为人为开展生产经营而投入的资金规模相对较大，并非完全的“空手套白狼”。当然，这种情形需要综合审查，在实践中，有些行为人投入资金就是为了蒙蔽被害人而开展***犯罪活动。

（四）审查行为人的履行能力

对行为人履约能力的审查非常重要，在司法实践中常常作为定罪与否的重要标准。比如在北京市第三中级人民法院在(2019)京03刑初163号刑事判决书中认定“2016年下半年，因政策变化及规模扩张等原因，深圳市澳信投资顾问有限公司及其分公司已经陷入经营困难，出现巨额亏空，金某作为公司实际控制人，明知存在无法履行合同的巨大风险，仍隐瞒公司情况与被害人继续签订合同，以获取更多资金填补公司亏空维系经营。其次，公司在签订合同后，并没有实质、积极、完整的履约行为。”

在本案中，法院明确地将行为人是否具有履约能力作为是否构成犯罪的重要审查因素。

（五）收取资金去向

一般而言，商事交易主体会依法将获利持续投入到生产经营之中，而非用于挥霍或者极度夸大的个人消费。北京市第三中级人民法院在(2019)京03刑初163号刑事判决书中认定“在房产销售业务中，被害人交付的购房款并没有被支付到境外律师行；公司开发的项目，仅缴纳了土地定金，即使从被害人处收取全部房款也没有任何后续履约行为；在房屋转售、旅游考察及移民业务中，公司虽有部分履约行为，但并未区分资金来源，亦未专款专用，更未按照合同约定在条件达成后返还相关款项。再次，金某将客户购房款、旅游押金、移民服务费等专项资金用于支付公司物业租金、员工工资、业务推广费以及前期购房客户的房款，上述行为均为不能产生利润的非生产经营性活动，金天佑在案发后无偿放弃境外澳信集团股东身份及相关资产，最终导致被害人的钱款无法归还。”

同样是收取资金行为，收取资金后的资金流向非常重要。资金投入到生产经营之中就能够产生持续的履约能力，从而可以实现合同约定的目的。但若将资金挥霍或者用于非正常的消费，显然背离了履约的初衷。