《刑法》第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

此罪中，“商业秘密”如何认定？入刑标准是什么？“损失数额”又如何计算？本文结合最高法院指导案例展开解读分析——

一、商业秘密的认定

根据《反不当竞争法》第九条，商业秘密指的是，不为公众所悉知、具有商业价值，能为权利人（商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人）带来经济利益，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

同时根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条，“技术信息和经营信息”包括：

设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底和标书内容等。

因此，如果一种商业信息同时符合以下三点，即属于“商业秘密”：

• 不为公众悉知且具有商业价值；
• 能为权利人带来经济利益；
• 已经权利人采取了保密措施；

二、入刑标准

刑法修正案（十一）对刑法第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】作出修改，将“给商业秘密的权利人造成重大损失及造成特别严重后果”,改为“情节严重及情节特别严重”。

这也意味着，对于行为人非法获取、披露和使用他人商业秘密的行为是否达到刑事规制范围，将不再局限于可计量的损害结果，而是只须具备特定的犯罪情节即可。

这相当于扩大了对侵害商业秘密犯罪行为的打击范围和打击力度。

三、损失数额的计算

此外民事层面，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，根据《反不当竞争法》的相关规定以及最高法院相关指导案例，司法实践中一般有以下几个原则：

• 对于可计算损失的，以权利人实际损失作为损失数额；
• 对于难以计算损失的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润作为损失数额；
• 损失与利润均难以计算的，根据案件具体情况由法官裁量；

同时根据《反不当竞争法》第十七条规定，侵犯商业秘密行为情节严重的，还可以在损失数额一倍以上五倍以下确定赔偿数额。此外，权利人因制止侵权行为所支付的合理开支，也可一并主张。