假冒注册商标罪的构成要件（制造假冒注册商标商品罪的认定）

概念及犯罪构成

【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【犯罪构成】

1、客体要件：本罪所侵害的客体是国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权。犯罪对象是他人已经注册的商品商标。根据《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”。

2、客观要件：本罪在客观方面表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的行为。

（1）行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

（2）行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。

所谓的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

3、主体要件：本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。就自然人而言，只要行为人达到了法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了假冒注册商标的行为，即可构成犯罪。就单位而言，单位实施了假冒他人注册商标的行为，构成犯罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。

4、主观要件：本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知某一商标是他人的注册商标，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标。一般情况下，假冒他人注册商标罪的行为人都具有获利的目的，但依本条规定，“以营利为目的”不是假冒他人注册商标罪的必要构成要件，不论是出于什么动机或目的，均不影响本罪的构成。如果是出于过失，即在确实不知道自己所使用的商标是他人己注册的商标，则不构成本罪，可以按一般的商标侵权行为处理。

【案例】孙某犯假冒注册商标案（（2014）苏知刑终字第00010号）

【裁判理由】本院认为，从孙某所实施的客观行为来看，孙某未经宝庆公司的许可，在珠宝类商品上使用与宝庆公司注册商标相同的商标，且非法经营额巨大，符合假冒注册商标罪的客观要件，但由于现有证据尚不能证明孙某在行为时具有刑法所规定的主观故意，故其不构成假冒注册商标罪。根据刑法的相关规定，构成包括假冒注册商标罪在内的犯罪，需要同时具备犯罪的客观要件、主观要件等构成要件。就假冒注册商标罪来说，该罪客观上表现为行为人未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为，该罪的主观要件则要求行为人必须达到刑法规定的主观故意标准，即行为人明知他人享有注册商标专用权，却出于假冒他人注册商标的目的，将他人的注册商标使用到与其相同的商品上，并积极追求或希望此种危害结果的发生。因此，构成假冒注册商标罪，不仅需要行为人实施的危害行为符合该罪的客观要件，也要求行为人必须具有刑法所要求的主观故意。徐某甲与宝庆公司签订过协议，约定徐某甲可以在淮安市范围内独家使用”宝庆银楼”品牌和设立加盟店，可以将”宝庆银楼”品牌使用于由其投资设立的或参与投资设立的企业的企业名称中，可以在其经营活动中合法使用”宝庆银楼”作为企业名称的缩写或简称。被告人孙某与徐某甲签订了协议书。徐某甲授权被告人孙某在淮安市楚州区”淮安商场”珠宝专柜销售使用”宝庆银楼”品牌并约定被告人孙某应当向徐某甲缴纳品牌使用费。虽然被告人孙某实际上没有得到权利人宝庆公司的同意，就使用了“宝庆”、“宝庆银楼”商标，但被告人孙某向徐某甲缴纳了品牌使用费并且仅是在淮安设立珠宝专柜，所以孙某的使用行为具备相应合同基础，不能证明其主观上具有假冒宝庆公司商标的故意。

【案例】夏某军、喻某根犯假冒注册商标案（（2015）资刑初字第4号）

【裁判理由】2010年3月31日，权利人四川省泸州国宾酒厂通过书面协议的形式在湖南省内以独占许可的方式授权某酒业酿造有限公司白酒产品上使用“宗贵宴宾”注册商标，使用期限为2010年3月至2015年3月，但实际上，到2014年3月12日，许可授权就结束了，根据现有证据无法确定涉案产品是在许可使用期内生产的，还是在许可授权结束后才生产的，所以无法排除涉案产品是在许可使用期内生产的可能性，所以，被告人喻某根不构成假冒注册商标罪。

相关司法解释及规范性文件

1、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）

2、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）

3、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）

4、最高法刑二庭《关于集体商标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函》（刑二函字〔2009〕28号）

5、最高检侦查监督厅关于对《关于就一起涉嫌假冒注册商标征求意见的函》的答复函（高检侦监函〔2009〕12号）

6、公安部经侦局《关于重点商标是否等同于驰名商标的批复》（公经〔2002〕108号）

7、公安部经侦局《关于对假冒“四季沐歌”商标案件的批复》（公经知产〔2012〕164号）

立案追诉标准

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
　　1、非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
　　2、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
　　3、其他情节严重的情形。

“同一种商品”的认定

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。【《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》】

对于“名称不同但指同一事物的商品”，国家工商行政管理总局商标局认为，应当是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。具体包括两种情形：一种情形是，虽然权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但商标部门在商标注册工作中对这两件商品使用的名称是相同的，或者说两件商品实际对应的是《商标注册用商品和服务国际分类》中同一个商品名称。例如，权利人对其生产的商品起名为电吹风，行为人对其生产的商品起名为插电式风力干发器，但二者在《类似商品和服务区分表》中对应的商品名称均为“电吹风（C110020）”，应判定为同一种商品。另一种情形是，权利人和行为人各自生产的商品在《商标注册用商品和服务国际分类》中对应不同的商品名称，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，相关公众一般认为其实质上是同一种事物的商品。例如，“人用药（050328）”与“打虫药（人用）（050154）”，“象棋（C280025）”与“国际象棋（C280026）”，“汽车转向指示灯（110255）”与“汽车灯（110256）”，虽然它们在《商标注册用商品和服务国际分类》中的确是不同的商品名称，甚至分属不同的商品类别，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，从相关公众的角度看，其实质为同一事物，无法区分其不同，实践中应判定为同一种商品。需要说明的是，按照上述要素判断同一种商品时，并不要求两商品的各个要素全部相同。例如，两商品的功能、用途和主要原料等相同，相关公众也认为其实质是指同一事物时，就可判定为同一种商品。相反，如果两商品的功能、用途和主要原料等相同，但相关公众能够将二者区分开来，就不应判定为相同。

需要说明的是，按照上述要素判断同一种商品时，并不要求两商品的各个要素全部相同。例如，两商品的功能、用途和主要原料等相同，相关公众也认为其实质是指同一事物时，就可判定为同一种商品。相反，如果两商品的功能、用途和主要原料等相同，但相关公众能够将二者区分开来，就不应判定为相同。

此外，在认定同一种商品时，应在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。对于权利人超出核定使用商品范围的情况，如权利人核定使用的商品为牛奶，但其在实际生产经营中，将注册商标使用在了白酒上，此时即使行为人也在白酒上使用了与权利人相同的商标，也不予刑事处罚。【逄锦温等《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用】

【刑事审判参考第674号】孙国强等假冒注册商标案——如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品

【裁判理由】本案中，“水饺”与“饺子”仅一字之差,“水饺”体现出对“饺子”这种食品的烹饪方式,二者所指向的实际是同一种事物,应当认定为“同一种商品”。“汤圆”与“元宵”这两种食品在主要原料、功能、用途等方面基本是相同的。只是由于地域文化差异等因素而叫法不同，在社会公众看来，二者指向的实际也是同一种事物，也应当认定为“同一种商品”。而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。

【案例】冯唐锟假冒注册商标罪（（2016）粤01刑终21号）

【裁判要旨】上诉人冯某甲伙同同案人未经三星电子株式会社许某乙，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件的方式，擅自将三星电子株式会社生产的原装打印机改装成三星品牌的其他型号的打印机并予销售，上诉人的确存在擅自使用三星电子株式会社注册商标的行为。

但本案除了上诉人和同案人的供述曾提及破解打印机的加密程序外，没有其他证据证实打印机加密程序被改动的状况。现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对三星电子株式会社注册商标的认同。据此，本案上诉人在改装后的打印机上使用三星电子株式会社的注册商标，不属于刑法上未经注册商标所有人许某乙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为，上诉人不构成假冒注册商标罪。

“相同商标”的认定

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体适用法律若干问题的解释》中指出：“相同商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。此可以看出，相同的商标包含两种情况，一种是指与被假冒的注册商标完全相同；另外一种是指虽然与注册商标不完全相同，但与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中“对与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”作出列举性的规定，即：“具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：
1、改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖***，与注册商标之间仅有细微差别的；
2、改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；
3、改变注册商标颜色的；
4、其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。

【案例】陈某、鲁某某销售假冒注册商标的商品案（（2011）沪二中刑终字第459号）

【裁判理由】经查，“UGG”商标系中国注册商标，业经中国国家商标局注册公告，受法律保护。陈某销售的雪地靴上使用的“UGG变体﹢australia”商标，且标注了注册商标的标志。对于该商标与“UGG”注册商标是否相同的问题，本院认为，陈某销售的雪地靴标有“UGG变体﹢australia”商标，虽然增加了“australia”文字内容，但“australia”系外国国家名称，非属商标构成要素，故应以“UGG变体”为商标本体与“UGG”注册商标比对。由于“UGG变体”文字内容在字体、字母大小及横竖***上与“UGG”注册商标相对比仅有细微差别，并未改变“UGG”注册商标的显著特征，在整体视觉效果上与“UGG”注册商标基本无差别，足以对公众产生误导，因而构成刑法意义上的相同商标。

【案例】朱远宏、杨宏亮假冒注册商标罪案（（2016）鄂01刑终1394号）

【裁判理由】

1、一审法院（武汉市江岸区人民法院）认为：有关假冒注册商标罪定罪，即涉案产品上使用的标识与权利人注册商标是否属于相同商标的问题。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，构成假冒注册商标罪”。在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，是假冒注册商标罪的犯罪构成要件。本案被告人朱远宏、杨宏亮作为新晨公司生产防水卷材的主要负责人和直接责任人员，伙同杨建国，为牟取非法利益，在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的商标，其行为从表象上看，具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但是，本案的关键节点在于，卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，上述两被告人所假冒的商标不属于我国《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。公诉机关关于被控侵权商标属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六条规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的主张，过度扩大了“视觉上基本无差别”的适用标准和范围，本院不予支持。据此，本案两被告人虽然未经许可假冒他人商业标识，但因该商业标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”，故两被告人的行为不在刑法调整范围之内，不构成假冒注册商标罪。

2、二审法院（武汉市中级法院）认为：（1）《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”，并未涵盖所有足以造成公众混淆的商标，仅包括完全相同的商标，以及同时符合“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别”、“足以对公众产生误导”两项要件的商标。不能直接以“足以对公众产生误导”推定或替代“与注册商标在视觉上基本无差别”，进而认定构成刑事犯罪。“足以对公众产生误导”和“与注册商标在视觉上基本无差别”，两者缺一不可。因此，检察机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。（2）相同商标的比对对象为注册商标，而非权利人所使用的任意标识。判定相同商标，应当将被控侵权商标与权利人商标注册证中核定使用的注册商标进行比对。因此，尽管卓宝公司实际使用的是组合商标，但原审被告人被控行为发生时，该商标并非注册商标，不能作为相同商标的比对对象。该组合商标是否在视觉上与卓宝公司注册商标基本无差别，应当将其分别与注册商标证中所载的、标识逐一比对。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六条之规定，“与其注册商标相同的商标”包括：改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖***，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。因此，与注册商标相同的商标，实为标识的文字、字母、图形以及整体结构等无实质改变，使得相关公众施以普通注意、整体上观察时，视觉上基本无差别的商标。而本案中，相比注册商标，涉案产品的商标是将其图文分开加入“卓宝科技”四字，将字母、图形的二元素标识变为文字、字母、图形组成的三元素标识，又将字母从拼音“ZHUOBAO”改为英文“JORBOATECHNOLOGY”；相比，是将单一元素的标识更改为文字、字母、图形组成的三元素商标，因此，改变后的组合商标无论是与注册的图文商标相比较还是与注册的文字商标比较，整体视觉上均存在较大的变化和较为明显的差异，不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。因此，检察机关提出的该抗诉理由—即：被侵权的组合商标吸收了注册商标的突出标识，与注册商标属于包含关系，该组合商标在视觉上与上述注册商标基本无差别，足以对公众产生误导，理应受到刑法的保护的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。

【案例】上海江沪实业有限公司等假冒注册商标案（（2003）闵刑再初字第2号）

【裁判理由】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”的规定，日本石原产业株式会社在我国注册的商标为“TIPAQUE、泰白克”中英文组合文字，而本案江沪公司使用的商标为“TIPAQUE”英文，并非完全等同于日本石原产业株式会社在我国注册的商标，也不具有“在视觉上基本无差异”的情形，不宜以假冒注册商标罪论处。原审被告单位提出其未完整使用过日本石原产业株式会社在我国注册的“TIPAQUE、泰白克”中英文组合商标，不构成犯罪的辩护意见，本院予以采纳。

非法经营数额的认定

在假冒注册商标罪中，非法经营数额的认定关系到罪与非罪，罪重与罪轻。因此，确定非法经营数额显得非常关键。

“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

侦查机关和行政执法部门反映，通常情况下查获的尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品数量与假冒注册商标标识数量不是一一对应关系，对此种情形如何计算非法经营数额认识不一。有的主张按照数量最小者来计算非法经营数额。我们认为，如果有确实、充分的证据证明查获的产品将假冒他人注册商标，就应当将其价值计入非法经营数额，而不是简单地依据查获的产品数量或者假冒注册商标标识数量之最小者来计算非法经营数额。例如，查获1000件未附着或者未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品和800套假冒注册商标标识，如果有确实、充分的证据证明1000件产品都是要假冒他人注册商标的，则此1000件产品的价值均应计入非法经营数额。【逄锦温等《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用】

【最高法指导性案例】郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案

【裁判要旨】假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。

【刑事审判参考第859号】李清假冒注册商标案—-假冒注册商标后又销售该假冒商品，但销售价格无法查清的，如何认定非法经营数额

【裁判理由】侦查机关扣押李清的电脑中虽然没有其实际销售商品的价格记录，但李清在将不同批次不同款式的假冒注册商标的商品照片放在不同价格名称的文件夹中的做法，基本反映出李清主观上出售假冒注册商标的商品的出售价格。故以李清的电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的平均价格认定非法经营数额，更符合本案实际。

假冒注册商标罪与非罪的区分

以下两种情形不构成假冒注册商标罪：

1

擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为；

2

假冒他人没有注册的商标的行为；

需要特别注意的是，商标与装璜的区别。装璜是商品包装上的装饰，装璜的目的是为了美化商品，吸引消费者的购买，而商标的目的主要在于区别其他生产者与经营者；装璜着力于渲染、美化商品，商标着力于显著性即区别于其他生产者与经营者的商品的特征；装璜往往与商品的内容一致，而商标不能与商品的内容相同；装璜不是专用的，可以随时变动和改进，而商标是专用的，一般很少改变。当然，商标一般附着在装璜上，但只是商标不同，即使擅自使用他人商品的特有装璜，也不构成假冒注册商标罪；反之，如果使用与他人注册商标相同的商标，即使装璜完全不同，也可能构成假冒注册商标罪。

销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪的区别

销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪属于知识产权犯罪类中性质最为接近的犯罪。它们的共同之处是：都是故意犯罪，都有获取非法利益的目的；主体均为一般主体；均侵犯了他人注册商标的专用权。但两者的区别也是十分明显的，主要区别是：

1

犯罪对象不同。销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪的犯罪对象是他人注册的商标。

2

犯罪客观方面不同。销售假冒注册商标的商品罪在客观方面主要表现为行为人销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪却表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标。

在实践中，一种情况是，行为人未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标后，又将该种商品出售，获取非法利益，我们这种认为属于吸收犯，前行为是吸收行为，后行为是被吸收行为，前后两种行为构成假冒注册商标罪整个犯罪过程，彼此间存在着密切的联系，后行为是前行为的必然结果。这种情况只按假冒注册商标罪一罪认定，而不再认定为两罪实行并罚。另一种情况是，数个行为人出于假冒注册商标的共同故意，分工协作，有的制造假冒注册商标的商品，有的销售这类商品，该如何定性？我们认为，这种情况下，销售假冒注册商标的商品的行为是假冒注册商标共同犯罪的一个组成部分，只能以假冒注册商标罪一罪认定，销售这类商品的人实际上是假冒注册商标罪的共犯。【张军主编《刑法[分则]及配套规定新释新解》（中）】

实践中往往出现这种情况，行为人既假冒他人注册的商标，又销售这些假冒注册商标的商品获取非法利益。这种情形属于吸收犯形态。对于这种情况，应依照主行为吸收从行为的原则处理，即在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的假冒注册商标的行为吸收销售这些假冒注册商标的商品的行为，以假冒注册商标罪处罚。如果行为人既假冒多家注册商标又销售多种不同的假冒注册商标的商品，其行为已经独立地构成不同的罪名，则应实行数罪并罚。例如，行为人未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标后，又参与销售由他人提供的假冒注册商标的商品。这里，行为人实际上分别实施了假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品两种行为，应当分别认定为假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪，实行数罪并罚。【刘方、单民、沈宏伟著《刑法适用疑难问题定罪量刑标准通解》】

【案例】江美玉、谢欣假冒注册商标案（（2017）粤20刑终419号）

【裁判理由】经审理认为，我国刑法规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪主要区别是犯罪对象和客观方面表现不同。假冒注册商标罪的商品，应当是行为人自己生产、加工的同一种商品，并使用与商标所有人相同的商标后对外销售。销售假冒注册商标的商品罪的商品应当是他人生产、提供的，而不是销售自己所生产的商品。本案中，两上诉人未经商标注册权利人的许可，通过委托他人生产、加工的方式擅自在同种商品上附着或加贴注册商标后对外销售，其行为完全符合假冒注册商标罪的法律特征，构成假冒注册商标罪无疑。因此，两辩护人所提该项意见与现行法律规定不符，本院不予采纳。

在生产、销售的伪劣产品上假冒他人注册商标行为的定性

NO1

行为人生产伪劣产品的时候又在该产品上非法使用他人的注册商标。我们认为，正确理解和处理这种情形的关键，在于判断究竟有几个行为存在以及《刑法》第140条与第213条、第214条的法条关系。

首先，行为人生产、销售伪劣产品同时假冒他人注册商标等目的，是为了更顺利地销售伪劣产品，因此要分不同的情形进行分析。生产伪劣产品时非法使用他人的注册商标，同样具有上述目的。但是要看到生产行为与假冒注册商标的行为紧密相连，生产行为的完成要求假冒注册商标也要完成，即假冒注册商标的行为往往是生产伪劣产品行为中不可分割的部分，实践中很难分清生产行为和假冒行为，比如有些商品上面可以直接印制、镌刻或粘贴商标，如果不假冒商标的话，就不可能完成生产，而且假冒注册商标就是在加工、包装时进行的，这样就无法把假冒行为从生产行为中分离出来。在这种情况下，实际上只有一个完整的生产行为存在，犯罪对象是伪劣产品。

其次，就法律对生产伪劣产品罪和假冒注册商标罪的规定而言，假冒他人注册商标的商品有可能是伪劣产品，刑法并没有说明假冒注册商标的商品是否合格，这样就不能排除伪劣产品的可能性。尽管二者的犯罪客体并不相同，但是如同上述，生产行为中自然包括了标识商标的行为，如果商品质量低劣，所用商标又是未经许可，那么在伪劣商品上非法使用注册商标的行为既是生产伪劣产品的行为，同时又是假冒注册商标的行为，二者是同一个行为。即是说，在犯罪对象相同时，生产伪劣产品罪和假冒注册商标罪的客观行为要件也是相同的，这种情况下恰恰符合想象竞合犯的特征，而不是法条竞合。因为，区分法条竞合与想象竞合,关键是看存在竞合的法条之间是否存在必然的重合或交叉关系。如果存在必然的重合或交叉关系，则为法条竞合；否则应为想象竞合。而生产伪劣产品罪与假冒注册商标罪并不存在必然的交叉关系。因此，对这种情况应以想象竞合犯的处断原则即从一重罪处理。

NO1

行为人销售的伪劣产品又是假冒他人注册商标的商品。对此，要分两种情况:一是行为人购进的伪劣商品本身就是假冒注册商标的商品；二是行为人购进伪劣产品后非法将他人的注册商标使用在该种商品上。对于第一种情况,应按照想象竞合的原则进行处理,其道理与上述对生产伪劣产品罪与假冒注册商标罪之间关系的情形相同。对于第二种情形,行为人很明显有两个行为:假冒注册商标的行为和随后的销售行为。行为人假冒注册商标就是为了更顺利地销售伪劣产品，即销售行为是假冒行为的目的行为。对此我们同意多数学者的观点,应按照牵连犯的原则从一重罪从重处断。需要注意的是,上述情形必须发生在同一商品上,如果不是同一种商品，则行为人的这种销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，而只构成销售伪劣商品的犯罪。

【案例】闫某某等人涉嫌假冒注册商标案（（2014）怀刑初字第23号）

【裁判理由】因为被告人闫建军为了利用“长城牌”注册商标的声誉，提高其产品的销量，从而获得更大的利益。未经中国粮油食品（集团）有限公司（长城葡萄酒有限公司）许可，在自己生产的伪劣葡萄酒上使用该公司的注册商标，并以该公司生产的“五星干红”、“四星干红”、“三星干红”葡萄酒名义对外销售。被告人闫建军的行为同时构成假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪，并且两者之间存在牵连关系，应择一重罪从重处罚。且根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条的规定“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚”。故应以生产、销售伪劣产品罪对被告人闫建军定罪处罚。