长期以来，在建设工程合同纠纷案件中，存在着一种“一边倒”的认识—-即建设工程属于不动产。因此，在程序上，大多数审判人员则理所当然地形成了依据《民事诉讼法》关于不动产纠纷应适用专属管辖的规定对建设工程合同纠纷案件实行“以工程所在地”为基本依据的“不动产专属管辖”的工作思路；在实体上，涉及行使建设工程优先受偿权时大多数审判人员则认为对建设工程优先受偿权的行使方式不可以适用《担保法》上的留置权方式。
准确掌握法律概念、正确判断法律概念的性质是正确适用法律的基础性工作。对于前述长期以来形成的固有审判思路和观点，在现实中造成了建设工程合同纠纷案件必须在“工程所在地”裁判的现象，既限制了当事人的诉权、不利于贯彻《民事诉讼法》“两个便于”的原则，也有可能为地方保护主义提供法律依据，不利于维护司法权威。而如果没有建设工程不可留置则法律上规定的承办人的建设工程优先受偿权则有可能因基础不牢而落空或出现承包人权利“冬眠现象”。
经过长期的司法实践检验，部分法律界人士逐渐对固有的观点进行了一定的理论反思与探索，最高人民法院也在一定程度上重新认识并开始逐步修改传统的司法观点，对建设工程的法律性质和建设工程合同纠纷案件的管辖制度进行了一定程度上的重新梳理。
本文拟根据相关法律政策性规定、司法解释以及工程建设实践中的实务惯例对建设工程的法律性质、建设工程合同纠纷案件相关管辖问题以及建设工程优先受偿权问题作一浅显的法律探讨。
一、关于建设工程的法律性质问题
对于建设工程的法律性质问题在司法审判实务工作中一直以来存在着两种截然不同的法律观点。一种观点认为，建设工程由于属于活劳动所固化的、法律意义上的“物”，又因其具有不可移动或移动后将损害其价值的特征，应该属于民法意义上的“不动产”。另一种观点则认为，建设工程虽然属于法律意义上的“物”，但该“物”的法律形态未经确认，不应该定义为“不动产”，而只是属于“加工物”或“承揽物”。
笔者认为，建设工程的法律性质不属于不动产，建设工程应视为法律意义上的“加工物”或“承揽物”。主要理由如下：
1、《物权法》第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。”同法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”（1）
2、《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”（2）
3、《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”（3）
以上三条法律性规定确立了不动产登记公示公信的原则。从法律上讲，已竣工的建设工程项目或在建工程项目因未经登记或不具备登记的法律要件而尚未完成其“物”的法律形态的转化，不具有公示公信的法律效力，不应将其视为不动产。此时的建设工程（竣工或在建）的形态仅是一种自然形态或事实形态，尚未经法律的确认而形成不动产物权形态故不属于法律意义上的不动产。
4、《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”同法第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”（4）从上述两条法律规定可以看出，建设工程合同属于特殊的承揽合同，具有承揽合同的一般法律特征，而建设工程则是承包人为发包人进行加工（如施工）而形成的物—加工物或承揽物。
综上所述，笔者认为，在建设工程合同纠纷案件中应首先明确涉诉建设工程的法律性质为“加工物”或“承揽物”而不是不动产，惟其如此，才能在审判进程中适用相关法律规则奠定法律基础。
二、关于建设工程合同纠纷案件的管辖问题
《民事诉讼法》第三十三条第一项规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……”（5）该法律条文确立了不动产纠纷适用专属管辖的基本管辖法律制度，也是长期以来对建设工程合同纠纷案件实施专属管辖的“法律依据”。其理论基础就在于前述对于建设工程的法律认识—-建设工程属于不动产。从这一思路出发则要求建设工程合同纠纷案件的原告应向“工程所在地”的人民法院提起诉讼，否则，就会以违反专属管辖的规定而不予受理。
由于受到前述法律规定的制约，许多建设工程合同纠纷案件的当事人不能在其住所地或合同签订地、其他合同履行地进行选择性管辖或诉讼，导致人力、物力的增加，也在一定程度上为地方保护主义提供了法律依据。许多法律实务界人士已越来越多地认识到了对建设工程合同纠纷案件实施专属管辖的弊端，并提出了许多建议与意见，但由于对建设工程的法律性质的法律认识未有大的突破，司法审判实务工作中的做法也不大统一。
笔者认为，对建设工程合同纠纷案件不应实施专属管辖，而应该按照民事诉讼法关于管辖制度的基本规定实施一般性（合同纠纷）管辖制度。主要理由如下：
1、建设工程合同纠纷案件属于债权（合同）纠纷，而不是物权纠纷，更不是不动产物权纠纷。
如前所述，建设工程的法律性质不属于不动产而只是“加工物”或“承揽物”，因此，建设工程合同纠纷案件的性质应属于债权（合同）纠纷（一般合同纠纷或承揽合同纠纷）而不是物权纠纷，不应适用专属管辖制度。
对此，作为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的起草人之一最高人民法院冯小光法官在《建设工程施工合同司法解释之解读》的解读稿中也认为：“第二十四条（指该司法解释，笔者按）讲建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建筑工程分离，便于审理。”
2、《民事诉讼法》关于合同纠纷案件的管辖原则与不动产专属管辖的原则是分别独立适用的两类不同管辖制度，对于合同纠纷的管辖应按照《民事诉讼法》确立的准据点为管辖依据，而合同纠纷的准据点有合同签订地、合同履行地、原告住所地、被告住所地等多个动态准据点，而并非只有“工程所在地”这样一个孤立、静态的准据点。
3、工程建设涉及到一系列合同行为的联立，如招投标、勘察、设计、施工、监理、买卖、借贷、垫资、劳务、担保、保险等，建设工程合同与这些合同行为具有密不可分的特征，在一定程度上构成了合同理论中的合同联立。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”（6）
该条司法解释实际上不仅是从程序规则（管辖）的角度对建设工程的法律性质认识进行了一定的突破，同时也确立了在审判实务中建设工程合同纠纷不适用专属管辖的原则，承认了建设工程合同纠纷案件不是以传统的“工程所在地”为准据点确立管辖，而是以“施工行为地”为准据点确立管辖。从而在司法层面上突破了建设工程属于不动产这一司法观点。
而“施工行为地”是一个动态的准据点，在工程法律实务界通常认为“施工行为是指承包人投入人力、物力、财力的施工过程，因此，除工程所在地外，人力、物力、财力的来源地等均可作为施工行为地。如果在某个工程的施工过程中存在着承包人的垫资行为，那么因垫资纠纷双方协商不能解决的，除了选择工程所在地外，也可选择垫资资金来源地，即银行所在地的人民法院管辖。”（7）
综上所述，笔者认为应该突破对建设工程属于不动产这一观点而引申出的对建设工程合同纠纷案件适用专属管辖的传统司法观点，实施以一般合同纠纷案件确立准据点的动态合同管辖制度。
三、关于建设工程优先受偿权问题
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条法律规定是建设工程优先受偿权制度的基本性法律规定，但也被法律实务界的人士认为该条规定属于“冬眠条款”可操作性不强。
对此，最高人民法院曾针对该条法律规定作出过一个司法解释，该司法解释第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”（8）该司法解释的规定承认了建设工程优先受偿权的一般优先权性质，但对建设工程优先受偿权的行使方式的相关问题并未作出细化规定，审判实务工作中对此的做法也是不尽统一。主要是对建设工程优先受偿权是否适用留置方式分歧较大。一种司法观点认为建设工程优先受偿权不能适用留置方式。例如，四川省高级人民法院在叙永县公路养护管理段与叙永县建筑建材公司建筑工程承包合同纠纷案一案的《民事判决书》（【1998】川经一终字第241号）中就认为：“叙永建筑公司在工程竣工验收后，擅自将底楼六间门面扣锁于法无据，应赔偿因此给叙永养护段造成的经济损失。”(9)另一种司法观点则认为该判决书并非认为建设工程优先受偿权不可以适用留置方式，而只是说自留置错误的情况下的赔偿责任问题，但留置错误应承担的赔偿责任并不影响建设工程的可留置性，两者属于不同法律的独立法律概念，不应混淆。
笔者简单归纳以上两种观点形成的基本原因还是主要在于对建设工程法律性质认识的分歧而导致的结论不一。认为不能适用留置方式的观点主要是认为建设工程属于不动产，而《担保法》第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”（10）因此，根据《担保法》的规定对不动产不能适用留置方式，故建设工程优先受偿权的行使方式不能适用留置。认为可以适用留置方式的观点即是前述所述的认为建设工程不属于不动产故而可以依据法律规定行使留置权。
笔者认为，如果承认建设工程的法律性质为“加工物”或“承揽物”的前提下，根据法律规定的原则精神以及参考工程实务中的交易惯例情况，建设工程优先受偿权可以适用留置方式，主要理由如下：
1、从法律上讲，如前所述，建设工程合同属于特殊的承揽合同，合同的标的物—建设工程的法律性质应该属于“加工物”或“承揽物”，而根据《合同法》第二百八十七条的规定，承揽合同的规则准用于建设工程合同。《合同法》第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付工作报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。”因此，建设工程在排除了其固有的“不动产”法律特征后，具有了可留置性的法律依据。
2、从司法审判政策的角度来看，最高人民法院对建设工程优先受偿权是否适用留置方式虽未予明确规定但地方法院对此作出了一定的有益探索，也形成了一些实务处理的明文规则。例如，深圳市中级人民法《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第十五条规定：“……工程施工完毕且已竣工验收的，发包人拖欠工程款或结算已到期工程尚未交工的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。”（11）该地方性司法审判政策中所提到的“不交付建设工程”通常被认为是间接地承认了建设工程可以留置的观点。笔者认为，深圳市中级人民法院的这一司法审判政策具有可参考借鉴的价值。
3、从工程实务界的交易惯例角度来看，工程实务界也曾有建设工程可留置的惯例性约定。例如：《建设工程施工合同》示范文本（GF－1991－0201）第二十八条第二款约定：“由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。” 《建设工程施工合同》示范文本（GF－1999－0201）第三十五条第五款约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。”
以上两个版本的关于建设工程合同的国家示范文本中均承认建设工程具有可留置性，从而在交易惯例的层面上约定了承包人建设工程优先受偿权的具体操作方式。
综上所述，根据以上法律政策性规定以及从工程实务界的惯例中可以看出，建设工程不是不可以适用留置，只是涉及如何留置以及相关保管费用的承担问题。
四、结论
建设工程合同纠纷一直以来是人民法院审判工作中的一个难点和热点问题，人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中会涉及到众多的法律规范、技术规范以及相关的专业性问题需要注意和把握。在建设工程纠纷案件审判过程中，会涉及到物权、债权、建设工程优先受偿权、不动产登记、专属管辖、地域管辖等等实体和程序方面的法律概念以及该类概念的交叉。
笔者认为，建设工程法律性质的认识分歧是造成建设工程合同纠纷案件审判实务工作中出现裁判思路和裁判结果不统一的根本性原因。由于对建设工程的法律性质问题（到底属于不动产还是“加工物”或“承揽物”）存在着长期以来固有的观点，因此，在现有法律制度的情况下，审判人员难以对《担保法》、《民事诉讼法》的相关硬性法律规定有所突破。
但通过以上论述和分析可以看出，随着司法司法审判实践的进一步发展，法律上应对建设工程合同纠纷案件的相关法律问题予以进一步的明确：即在建设工程合同纠纷案件审判实务工作中应明确建设工程的法律性质为“加工物”或“承揽物”；在建设工程合同纠纷案件管辖中，应确立以合同纠纷案件（而不是不动产物权纠纷案件）的管辖原则为准据点确立管辖法院，同时也不应该再强调传统的“工程所在地”法院管辖原则；在审理建设工程优先受偿权案件时，应根据法律或双方的约定判决确认建设工程的可留置性并依据法律或双方的约定确定留置方式或责任承担。
建设工程合同纠纷案件涉及到的问题是繁多而复杂的，笔者结合实务经验对以上三个法律问题提出了一点个人的粗浅看法，尚不完备。相信随着司法审判实践的发展，法律上对以上问题的探讨终会作出科学合理的法律规定。
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