刑事判决和民事判决，都有填补受害人经济损失的功能。刑事判决中叫责令退赔，责令被告人退缴或赔偿受害人的经济损失；民事赔偿，则是原告根据民事判决去执行被告，弥补自己的经济损失。

二者在填补经济损失这一目的上，功能是重合的。如何协调二者关系，是本文讨论的主题。

举个例子：甲对乙实施（借款型）合同***，丙对该借款提供担保，后甲被判处合同***罪，并责令退赔乙的经济损失。

问题一：乙能否对甲，再行提起民事诉讼？

问题二：乙能否对丙，提起民事诉讼？

问题三：在民事判决时，是否将刑事责令退赔部分扣除？

一、问题一

问题一：乙能否对甲，再行提起民事诉讼？

1、针对本金，不可以；

2、针对本金之外的经济损失（如利息），理论上可以，但实践中很难。

首先需明确一个观点，即甲利用借款合同实施***，构成合同***罪，但是该借款合同并不必然是无效的【1】。审查借款合同是否无效，需要看是否存在《民法典》等法律规定的无效事由，因为刑事审判的依据、角度和民事审判有很大区别，不存在只要构成刑事犯罪，民事合同一定无效这样的逻辑关系。

在借款合同有效的情况下，甲和乙之间就同时存在两种法律关系：刑事法律关系和民事法律关系。刑事法律关系是，甲对乙实施***，非法占有乙的资金，构成合同***罪，并需要退赔乙的经济损失；民事法律关系是，甲到期不还钱，构成违约，需要赔偿乙的经济损失。

刑事责令退赔和民事经济赔偿，同样是填补受害人经济损失，有何区别呢？赔偿范围不一致。责令退赔范围，只限于本金，不包括本金之外的其他经济损失。而民事判决不仅包括本金，还包括利息。

二者在本金保护上完全重合，所以在有责令退赔的情况下，受害人可以通过责令退赔的执行，来弥补自己的本金损失，没有必要再提起一个民事诉讼，浪费司法资源。该观点属于司法解释的明确规定【2】。

针对本金不可以提起民事诉讼，针对利息呢？这就有争议了。

从法理上讲，既然借款合同有效，刑事审判和民事审判分别进行。那么根据借款合同的约定，当然应该支付利息。受害人通过刑事判决的责令退赔，没有办法得到利息的清偿，理应允许其提起民事诉讼。最高法也是这种观点【3】。（2000）《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）也曾规定，受害人经济损失经过退赔，不能弥补的，可提起民事诉讼【4】。

但该司法解释已被废止，该条规定已被（2021）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百七十六条【5】 替代，将“可提起民事诉讼”删除掉了。其理由是，如果受害人经过责令退赔仍然无法执行到位，那么没有必要再允许针对利息提起民事诉讼。本金都执行不回来，何况利息呢？【6】

通过检索判例也发现，在司法实践中，多数法院的处理是简单化的、一***切的，即无论是针对本金还是利息，都不允许受害人再对被告人另行提起民事诉讼。

这就出现这样一个结果：针对本金之外的经济损失，理论上可以提起民事诉讼，在实践中很难。

二、问题二

问题二：乙能否对丙，提起民事诉讼？

可以。

丙是担保人，在借款合同有效的情况下，担保也有效，理应承担担保责任。丙的担保责任，不会因为甲构成合同***罪，而免除。此时，甲的刑事案件，与乙起诉丙的民事案件，分开审理，同时进行。（2019）第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条对此有明确规定【7】。

司法实践中，当刑事案件和民事案件有交叉时，法院在处理上往往是简单化的，即只要涉及刑事案件，民事案件一律不予受理或驳回起诉。这是不对的，九民纪要专门对此问题做了规定。

判断刑事案件和民事案件，是先刑后民，还是分开审理。目前司法实践采用的是“同一事实”标准。如果刑事案件的事实，和民事案件的事实同一的话，那么先刑后民【8】。当事实不同一的时候，刑民分开审理。

所谓同一事实是指自然意义上的事实重合，比如本文所举的例子，甲向乙借款这个事实，就是自然事实。从民事角度评价该事实，甲乙之间形成借款法律关系；从刑事角度评价，则构成借款型合同***。二者评价角度不一样，但自然意义上，都是甲向乙借款这个事，这就叫事实同一。此时应先刑后民，在对甲的刑事审判过程中，乙不能对甲提起民事诉讼。

什么叫非同一事实呢？目前有个明确标准，即不是同一主体实施的行为，就不是同一事实。本文的例子中，甲向乙借款是一个事实，丙为甲提供担保是另外一个事实，不是同一主体实施。

九民纪要第128条所规定的情形，均是不同主体实施的行为。如借款人和担保人、自然人和单位、侵权人和保险人等。总之，受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，刑事案件和民事案件分开审理。

就本文所举例子而言，乙是受害人，甲是借款人，丙是担保人，丙和甲不是同一主体，甲是借款，丙是担保，二者事实不同一，所以对甲的刑事案件和对丙的民事案件，分开审理，同时进行，乙可以起诉丙要求其承担担保责任。

三、问题三

问题三：在民事判决时，是否将刑事责令退赔部分扣除？

1、判决时不扣除；

2、执行时统一处理，如果责令退赔执行到位，则在民事判决的执行金额中扣除退赔部分，避免受害人双重受偿。

如本文所举例子，甲向乙借款100万元，丙提供担保。甲被刑事判决构成合同***罪，并责令退赔100万本金。乙又对丙提起民事诉讼，要求丙对100万的本金和20万的利息承担担保责任。

第一个问题是，在民事判决时，是否将刑事责令退赔部分扣除，只判令丙对20万利息承担偿还责任？

显然不会是这样的。因为民事判决是根据民事法律关系作出的，借款合同有效，利息约定有效，担保关系成立，当然会判令丙对100万本金及20万元利息，全部承担偿还责任。

第二个问题是，这种情况下，乙就拥有两种实现债权的途径：一是刑事判决的责令退赔，可主张本金；二是针对担保人的民事判决，可主张本金和利息。这不是给受害人双重赔偿吗？如何处理呢？

答案是，将责令退赔作为民事判决执行的一部分、一种方式【9】。因为民事赔偿的范围大（本金+利息），而责令退赔的范围小（仅本金），责令退赔执行回多少本金，在民事执行总额中相应扣除即可。

本文的例子中，如甲实际退赔100万，足额清偿本金，则丙只需偿还20万；甲实际退赔50万，丙需偿还120万-50万=70万；甲没有任何退赔，则丙需偿还全额本息120万元。丙在承担责任之后，再另行向甲追偿。

四、参考依据

【1】（2021）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第十二条　借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

【2】（2013）《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》

根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。（作者注：该条款未提及，针对本金之外的经济损失，如利息，能否提起民事诉讼。）

（2021）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第一百七十六条 被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。

【3】《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第一辑）《人民法院出版社》贺小荣主编 第298页

“若在两种程序当中，赔偿义务人均为犯罪行为人，则通常刑民交叉中具备同一事实标准，一般按先刑后民处理。在刑事判决已经责令被告人向被害人暨民事诉讼原告退赔的情况下，为避免不合理的双重赔偿现象，民事诉讼的原告方仅应在经过追缴或者退赔仍不能弥补全部损失的情况下，另行向法院提起民事诉讼进行追偿。典型情形如恶意透支型信用卡***罪。在刑事诉讼中，通常仅将透支本金认定为犯罪所得，并据此判令被告人向被害人发卡银行退赔本金。此时，发卡银行有权就透支信用额度所产生利息、违约金及其他费用另行通过民事诉讼程序进行追偿，以弥补所遭受的实际损失。”

【4】 （2000）《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）

第五条　犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

【5】（2021）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第一百七十六条 被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。

【6】最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 理解与适用 江必新主编 人民法院出版社 第431页

“其二，删除了《刑事附带民事诉讼范围规定》第5条第2款有关”经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，这主要是考虑∶如经司法机关追缴或者责令退赔，仍不能弥补被害人损失，通常表明被告人已无退还或者赔偿能力，被害人另行提起民事诉讼后，只会获得无执行可能的”空判”，既增加当事人诉累，又影响裁判权威，影响案结事了，如发现被告人仍有违法所得未能追缴或者仍有退赔能力的，由司法机关继续依法追缴或者责令退赔即可，也不必由被害人另行提起附带民事诉讼。”（作者注：该观点不够全面，如果本金都执行不到位，利息当然也执行不回来，这就形成“空判”；但如果本金能执行到位呢？针对利息部分又不能另行提起民事诉讼，受害人的权益如何保障呢？）

【7】（2019）第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》

128. 【分别审理】同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。

129. 【涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理】2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资***、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。

正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。

当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。

【8】（2021）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第五条　人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第六条　人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

【9】《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第一辑）《人民法院出版社》贺小荣主编 第298页

“若在民事诉讼当中，刑事诉讼的被害人起诉刑事诉讼被告人之外的赔偿义务主体，因两种程序涉及主体不同，不应作出构成同一事实的积极认定。如此一来，被害人就其所受损失在客观上极有可能获得两种救济途径。一是刑事判决所确立的责令退赃，二是民事判决确立被告所承担的赔偿责任。对此，有必要对责令退赃的制度价值及其性质作进一步理清，并据此判断责令退赃是否排除民事救济的可适用性。我们认为，虽然刑事诉讼与民事诉讼两者的基本功能与制度目的存在根本性区别，但就刑事退赔和民事赔偿的损失填补功能而言，二者又具有一致性，且依据民事程序所应赔偿的损失额通常大于刑事退赃部分，因为前者还可以包含可得利益损失。

鉴于二者依据不同的程序分别进行，为防止受害人双重受偿，可以在民事判决执行程序中合并计算刑事诉讼的责令退赔额，将其解释为民事赔偿责任中损失填补的具体执行方式，使二者之间相互兼容。

最高人民法院在（2018）最高法民终778号民事判决中也表达了相似观点。该案中，最高人民法院认为，刑事诉讼中的责令退赔程序解决的是被害人与犯罪行为人之间的财产返还问题，并不影响被害人通过民事诉讼程序向犯罪行为人之外的其他民事主体主张民事权利。至于被害人可能面临的双重受偿问题，可通过执行程序中协调刑事退赔责任与民事责任等方式加以解决，不能以刑事案件尚未审结或执结为由，否定民事诉讼程序正常推进的必要性。”

最高人民法院（2018）最高法民终509号民事判决书

本院认为，“…。因此，本案还款数额仍应按照本案借款合同的履行情况认定。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。晟元公司及晟元江西分公司主张应按刑事判决认定的退赔数作为本案欠款数额，不符合法律规定，亦不符合双方合同约定，应不予支持。”