劳务派遣暂行规定（劳务派遣公司人力资源）

支持方：劳动合同法未将劳务派遣工排除在无固定期限合同之外 反对方：如果签订，则与劳务派遣的临时性、辅助性或替代性不符（副题）

工人日报—中工网记者 刘旭

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为解决短期用工问题而产生的劳务派遣工，有的在用工单位的一个固定岗位上工作长达几年，甚至十几年。他们该不该签无固定期限劳动合同？司法实践中有诸多分歧。这一问题不仅影响劳务派遣工的权益，也困扰着很多派遣单位。

连续签订两次固定期限劳动合同的劳务派遣工，应不应该签订无固定期限劳动合同？

罗关云分别咨询家乡浙江省宁波市和工作地辽宁省沈阳市的相关工作人员，竟得到不同的结论：前者表示，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同；后者则说，满足法律规定条件的，劳务派遣单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

11月25日，工作6年的劳务派遣工罗关云捏着诉状，仍没递到法庭。

一场换个地方就可能输的官司

43岁的宁波人罗关云被派遣到沈阳市某银行从事柜员工作6年，与宁波市某劳务派遣公司连续两次签订为期三年的派遣合同。5月12日，劳务派遣公司通知他，派遣合同期满，公司依法终止劳动合同，并支付他经济补偿金近3万元。

面对拒不与他签订无固定期限劳动合同的派遣公司，他想申请赔偿，本想着这是一场稳赢的官司，却得到了不同说法。

拨通沈阳市当地人社部门政策咨询电话，工作人员给出的解释是，《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是用人单位。也就是说，劳务派遣单位不是职业介绍或中介性质的机构，应当承担用人单位所有的劳动用工义务，自然包括与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。

而来自浙江省宁波市的司法工作人员则拿出法律依据，浙江省高级人民法院印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》，按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。

面对不同的解释，罗关云没有了打官司必胜的信心。最终，只能将诉讼搁置。

《劳务派遣暂行规定》第三条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。辽宁省劳动关系协调员周驰表示，允许派遣工签订无固定期限劳动合同，与劳务派遣的产生背景和立法宗旨不符。

记者查阅不同地区的相关规定发现，目前，各地没有强调不得订立无固定期限劳动合同的规定。只要协商一致，是可以签订的。但是对于应不应当签订，各地规定不一。

比如，《广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》指出，符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。又如，《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。双方约定订立无固定期限劳动合同的，从其约定。

司法实践中遇诸多分歧

《劳动合同法》第八十二条规定，应该签订无固定期限劳动合同却不签，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

“‘可不可以’和‘应不应该’涉及派遣单位是否违法，以及后续该如何赔偿。”沈阳市审理劳资纠纷案件的法官郑虹解释。当地规定应该签订而未签订的派遣单位，要支付二倍工资经济补偿金。未规定的地区，则给了法官更多的自由裁量权。

“即便在同一地区，不续签和单方面终止的判决结果也不同。”郑虹说。她在翻阅基层法院审理的案件时发现，对于不续签劳动合同的派遣单位，法官一般判决支付经济赔偿金。对于单方面终止劳动合同的派遣单位，则判决给付二倍经济补偿金。不同判决之间的金额相差一倍。

郑虹在查阅过程中还发现，法院对于举证责任的分配也有所不同。2018年10月，在沈阳市发生的一起案件中，一审法院认为，二次固定期限劳动合同到期后，应当由劳动者提出签订的要求，若劳动者没有证据证明合同到期前曾提出，则用人单位到期终止合法。二审法院则认为，若用人单位无证据证明曾经向劳动者发出签订无固定劳动合同的申请而劳动者拒绝的，则应当签订。若直接终止的，属于违法解除，应当承担违法解除赔偿金或者恢复劳动关系。

“劳务派遣公司常常选择不与劳动者连续签订派遣合同，或者签订合同不超过9年，就是为了规避赔偿风险。”辽宁百联人才管理有限公司总经理郝红宾说。司法实践中的分歧让派遣公司担忧，一旦满足签订无固定期限劳动合同条件，不续签或者终止就会面临支付经济补偿金或赔偿的后果。

劳务派遣不应成逃避“无固定期限”的借口

“劳务派遣是为了解决用工单位的短期用工问题，但很多派遣员工在用工单位的一个固定岗位上工作长达几年，甚至十几年，却不能同工同酬。如果劳务派遣员工连无固定期限劳动合同都不能签订的话，势必会使劳务派遣变成单位逃避签订无固定期限劳动合同的港湾，会令更多的劳动者变成劳务派遣员工。”郝红宾说。

即便法律规定劳务派遣能签无固定期限劳动合同，也不会成为企业“终身包袱”。郑虹表示，“无固定期限”是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同同样能够解除。例如，协商一致的、双方出现重大过错的、用人单位生产经营严重困难的。

周驰则认为，法律层面的规定不能面面俱到，各地的经济人文等实际情况也不尽相同，加上审判人员对于法律的理解不一致，出现劳动争议在各地结果相差较多的情形无可厚非。但针对同一争议焦点，同一地区的裁判尺度应该保持一致。

目前，罗关云已经拿着补偿离开了原劳务派遣公司，到一家证券公司工作。他觉得，不久的将来，劳务派遣员工与无固定期限劳动合同的问题应当有一个统一的答案。