不作为犯罪成立的条件（不作为犯罪的法律规定讲解）

不真正不作为犯的成立条件：

不作为与作为具有相当性，才可能成立犯罪。不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。具体而言，不真正不作为犯要求满足三个条件：一是行为人负有防止危害结果发生的作为义务，即行为人处于保证人地位；二是行为人能够履行义务，即行为人具有“作为的可能性”；三是行为人履行义务可以避免结果的发生，即行为人具有“回避的可能性”。这三个条件是真正的不作为犯与不真正不作为犯都应该具备的条件，二者的差别仅仅在于第一个条件的内容是否是刑法明文规定的。

一、行为人负有防止结果发生的作为义务：

不真正不作为犯成立的首要条件是要求行为人负有防止结果发生的作为义务（即具有保证人地位）。关于作为义务发生的根据，刑法理论存在形式义务说（法律规定、职务、先前行为、法律行为）实质义务说（行为处于阻止法益侵犯危险的地位）的分歧。实质义务说更为合理，其义务来源包括：

1、基于对危险源的支配产生的监督义务。如果行为人对导致结果发生的危险源处于实质上的支配、控制地位，而且对危险源具有形式上的监督管理义务，则行为人具有作为义务。

（1）对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等）的管理义务。

（2）对他人危险行为（他人不能承担刑事责任）的监督义务。

（3）对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。

在判断先前行为引起防止法益侵犯义务时，需注意：

（1）下列情形不能成为作为义务的来源：行为人的行为没有增加、制造危险；该危险并不紧迫、微不足道；危险属于被害人自担风险的情形；无关之人偶然经过或者出现在法益侵犯现场。

（2）先行行为不要求行为人独立实施，行为人参与了奠定作为义务基础的先行行为时，就具有防止结果发生的义务。

（3）先前行为不要求一定是违法行为。紧急避险行为给第三者造成法益侵害危险的，避险人也具有防止结果发生的作为义务。

（4）正当防卫行为能否成为先前行为，在刑法理论上存在肯定说与否定说的分歧。

A、否定说认为，正当防卫行为不可能成为先前行为，因为法秩序所许可的合法的危险前行为不产生保证人义务。

B、肯定说（通说）认为，正当防卫行为可以成为先前行为。如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，防卫人无救助义务；如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，即没有过当的危险，防止也没有救助义务；乳沟正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），但具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，则防卫人具有救助义务（先前作为与后面的不作为共同导致了防卫过当）。

（5）不作为可以成为先前行为。如：房主李某没有留意屋顶所铺的瓦片是否稳固，瓦片掉落下来只是他人受伤的，房主对受伤的他人具有救助义务。

（6）一般过失行为、过失犯罪行为、故意犯罪行为都可以成为先前行为。

二、作为可能性：

1、概念：行为人处于保证人地位，还要求其具有作为的可能性，才可能属于不作为的危害行为。作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，因为“法律不强人所难”。

2、判断标准。如果行为人履行义务对自己的生命存在危险，则意味着没有作为的可能性；如果履行义务对自己没有生命危险，负有义务的人应该尽其所能履行义务。判断行为人能否履行义务，应该根据行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行今天判断。

3、认识错误。（1）如果保证人具有作为的可能性，但没有认识到需要履行作为义务，或者因未能想出作为可能性而没有履行作为义务的，虽然具有不作为，但缺乏犯罪故意，只可能成立过失犯罪。（2）如果事实上没有作为的可能性，但保证人误以为有作为的可能性进而没有作为的，属于不能犯，不成立犯罪。

三、结果回避可能性：

1、基本原理：按照结果无价值论的立场，无论是作为犯还是不作为犯，都要求具有结果回避的可能性，才可能成立犯罪。即只有行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。换言之，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

2、认识错误：（1）如果在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。（2）如果在客观上具有结果回避的可能性，而行为人误以为没有结果回避的可能性而没有履行作为义务，进而导致结果发生的，可能成立过失的不作为犯罪。

四、不作为与作为的等价性：

不真正不作为与作为具有等价性，才可能成立相应的犯罪。等价性的判断并不是不作为的独立构成要件，而是不作为成立的整体效果。

1、等价性判断的注意事项：（1）保证人是否的确对法益所损害进行了原因设定，即不作为是否有可能导致危害结果发生的抽象的、一般的危险；（2）保证人是否对于结果惹起进行了现实性的、排他的具体支配、控制，并进而导致了危害结果。

2、刑法用语的限制。需要判断刑法分则条文适用的动词能否包括不作为，因为有的犯罪对行为描述的动词只能以作为实施，而不能以不作为实施。

3、不作为的成立条件不等于不作为犯罪的成立条件。行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只是表明案件事实符合了危害行为要素，其是否成立犯罪，还需要判断案件事实是否符合行为对象、危害结果、罪过心理等要素，即只有当某种不作为符合具有犯罪构成时才能成立犯罪。换言之，不能以不作为的条件代替不作为的犯罪构成要件。

4、不作为仅属于行为方式。不作为可能成立故意犯（可能既遂、也可能未遂），也可能成立过失犯（即过失犯罪极可能表现为作为方式，也可能表现为不作为方式）。