违法所得的认定（刑法中违法所得的认定）

根据党纪处分条例、监督执纪工作规则以及监察法、政务处分法等规定，对违纪违法所得应当予以没收、追缴或责令退赔。实践中，对如何认定和处置违纪违法所得，笔者谈几点认识。

厘清违纪违法所得的认定基础。违纪违法所得，顾名思义，是基于违纪或者违法而获得的利益。因此，认定某一利益系违纪违法所得，前提须认定存在违纪违法事实且该利益与违纪违法事实密切相关。没有违纪违法事实，包括现有证据足以证明不存在违纪违法事实和现有证据不足以证明存在违纪违法事实两种情形，都不能认定存在违纪违法所得。有违规事实但不构成违纪违法，所获得的不当利益应当认定为违规所得，也不能认定为违纪违法所得。但根据《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定》，党和国家机关工作人员应当主动将因各种原因未能拒收的礼品在一个月内上交。监督执纪工作规则的规定将登记上交制度吸收为纪检监察机关涉案款物处置方式之一，登记上交的范围不再局限于收受礼品。对行为人自述收受他人财物，但因证据等客观原因难以查清违纪违法事实，或者虽认定违纪违法事实但难以查清具体所得情况，而行为人主动上交相关财物的，以及不构成违纪违法的违规所得，应按登记上交处理。

准确认定违纪违法所得的范围。实践中，违纪违法所得的表现形式多种多样，包括物质利益和非物质利益、直接利益和间接利益、原始形态利益和转化形态利益、本人获得和共同违纪违法人员获得等。违纪违法所得中，尤以财产性利益最为常见。根据党纪处分条例、政务处分法和监察法实施条例相关规定，参照司法机关有关没收违法所得的规定，违纪违法所得的财产性利益通常包括以下四种表现形式：一是通过实施违纪违法行为直接或间接获得的财产；二是违纪违法所得已经部分或全部转变或转化为其他财产；三是来自违纪违法所得转变、转化后的财产收益；四是来自已经与违纪违法所得相混合财产中违纪违法所得相对应部分的收益。具体到不同案件，这种财产性利益也存在不同的表现形式，有的还不局限于某一种形式，需要具体问题具体分析，把违规所得、违纪所得、违法所得、犯罪所得及合法所得予以精准界定，确保执纪执法贯通、有效衔接司法，确保***治与保护的统一。

依规依纪依法适用程序措施。鉴于违纪违法所得系基于违纪违法事实而生，所以要对违纪违法所得进行处置，就要对涉嫌违纪违法问题进行立案审查或立案调查。根据监督执纪工作规则、监察法和监察法实施条例等规定，对违纪违法所得的财物可以采取查询、查封、扣押（暂扣、封存）、鉴定等审查调查措施。这些措施中，有的可以在初核阶段适用，有的就需要在立案审查或立案调查后才能进行，其中立案前对涉嫌违纪违法所得就只能采取查询、暂扣、封存等措施。无论立案前后，这些措施既是收集、固定证据的重要手段，也是准确认定和处置违纪违法所得的基础性工作。其中，要运用好查询、勘验检查以及搜查措施，摸清违纪违法所得的底数和来龙去脉；针对性运用好查封、扣押（暂扣、封存）措施，确保涉案款物的后期处置顺利进行；运用好鉴定措施，推进违纪违法所得的价值判定和后续处置工作；加强对在案违纪违法所得的管控，加强与相关部门、单位的沟通协调，解决好新情况、新问题，处理好措施无效和措施过度的问题。

全面规范处置违纪违法所得。按照不能让违纪违法者通过违纪违法获益的原理，对违纪违法所得的处置应当做到全面、规范。对此，要突出做好处置违纪违法所得过程中的各项衔接工作。一是加强纪检监察机关与刑事、行政、组织人事等有关部门的衔接。对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。对涉嫌职务犯罪但不需要追究刑事责任的，如超过追诉时效等情形，应当由监察机关作出没收、收缴或责令退赔的处置决定。对依法属行政机关处置的财物，应通报行政机关处理。对因违纪违法取得的非财产性利益如职位、职称等，应当通报相关的单位、机关按照法律法规及有关规定予以纠正处理。对违纪违法所得混合在违规所得、犯罪所得、合法利益之中的，应当准确厘清，依据法定职责分类处置。以违纪违法所得与犯罪所得混合且无法分清或分割为例，可交由司法机关处置后再由纪检监察机关予以处置。二是加强对共同违纪违法所得的处理衔接。共同违纪违法人员因其共同违纪违法故意，对违纪违法所得及造成的损失负有共同责任，应当在没收、收缴或责令退赔个人所得的基础上，对因客观原因无法追缴的部分，原则上由其他人承担连带责任。三是加强对关联违纪违法的处理衔接。关联违纪违法主要表现为不同行为人实施的违纪违法行为相互关联，存在延续、承继等关系。例如，将收受管理服务对象的财物违规送给有关党员领导干部的，应当沿着该违纪违法所得走向进行追缴。若仅向前者追缴而不向后者追缴，就是追缴不周延、不全面的，也是不公平的，都会存在违纪违法行为人因违纪违法而获益的问题。当然，向后者追缴并不能免除前者退缴违纪违法所得的责任。这样，才能确保对违纪违法所得的处置到位、周延，同时确保不侵犯其他合法权益。四是加强不同处置方式的衔接。根据行为人的不当所得有违规、违纪、违法、犯罪之分，准确适用没收、追缴、责令退赔、登记上交及移送的处置方式，处理好上交国库、随案移送检察机关、退赔有关单位、返还的关系。