劳动法律关系的特征（制定劳动规章制度的程序）

由于同样存在一方要付出一定的劳动，一方要听另一方的指示，一方要向另一方支付费用或报酬等情形，导致在司法实务中，经常出现劳动关系和承揽关系之争。当劳动者一方主张双方之间构成劳动关系时，“用人单位”一方以双方之间属于承揽关系进行抗辩。

那么，劳动关系和承揽关系如何区分呢？

我们先来看劳动关系的成立条件及特征。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

该条即关于劳动关系成立条件及特征的规定，在司法实务中适用较多。其要义在于劳动关系中，劳动者与用人单位之间具有一定的从属性或隶属性，劳动者要遵守用人单位依法制定的规章制度，受用人单位的管理及工作安排，在经济上对用人单位也有一定的依赖性。

我们接着来看法律法规关于承揽关系的规定。

我国民法典第三编第十七章规定了承揽合同，相关条文内容如下（注：在劳动关系与承揽关系之争中，条文中的“承揽人”一般为劳动者一方，“定作人”一般为用人单位一方）：

第七百七十条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第七百七十一条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。

第七百七十二条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第七百七十三条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

第七百七十四条 承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。

第七百七十五条 定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。

第七百七十六条 承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

第七百七十七条 定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

第七百七十八条 承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

第七百七十九条 承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

第七百八十条 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

第七百八十一条 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

第七百八十二条 定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第七百八十三条 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。

第七百八十四条 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

第七百八十五条 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。

第七百八十六条 共同承揽人对定作人承担连带责任，但是当事人另有约定的除外。

第七百八十七条 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

从以上规定可以看出，承揽关系和劳动关系的区别主要表现在以下方面：

1.是否具有从属性或隶属性不同。承揽关系下，承揽人和定作人之间的主体地位平等，承揽人一般不受定作人过多的约束和限制，在工作的时间、地点、方式、手段等方面，承揽人享有自由选择的权利；而且根据我国我国民法典第七百七十二条第二款、第七百七十三条的规定，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，或者经定作人同意后将其承揽的主要工作交由第三人完成，即承揽关系下由谁完成承揽劳务是可以替代的。

而劳动关系下，劳动者与用人单位之间具有一定的从属性或隶属性，劳动者要遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的安排和管理，在工作时间、工作地点、完成工作的方式、劳动纪律等方面要接受用人单位的指令和监督；劳动者一般要亲自完成工作任务，其劳动具有不可替代性。

2.投入的生产要素不同。我国民法典第七百七十二条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。”即说明在承揽关系下，承揽人投入的不仅是劳务，还包括设备、技术、工具等，还可以根据双方的约定由承揽人提供原材料。

而在劳动关系下，劳动者投入的仅限于劳动力，而诸如生产设备、工具、原材料、工作场地等都由用人单位提供，劳动者的劳动力与用人单位提供的生产要素相结合，实现整个劳动过程，创造出劳动价值。

3.劳动过程是否融入定作人或用人单位的生产经营活动之中不同。承揽人完成劳动的过程是其自身独立的生产经营活动，并基于这种独立的生产经营活动获得相应的劳务报酬或经营利润，与定作人自身的生产经营活动相互独立。而劳动关系下，劳动者完成劳动的过程融入用人单位的生产经营活动之中，是用人单位业务活动的组成部分，也是构成用人单位生产经营秩序的要素。

4.承揽人和劳动者获得劳动报酬的基础依据不同。在承揽关系下，承揽人获得报酬的基础依据是工作成果，如果承揽人不能按照双方的约定交付工作成果，则定作人可以不支付劳务报酬。根据我国第七百八十一条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。可见，承揽人获得报酬是只看结果，不管过程。

而劳动关系下，劳动者获得劳动报酬的基础依据是其付出了劳动，只要劳动者向用人单位付出了劳动，即便其提供的劳动不完全符合用人单位的要求，用人单位也要依法支付相应的报酬。可见，劳动者获得劳动报酬注重的是付出劳动的过程，而不是劳动的结果或成果。当然，如果劳动者在工作过程中因自身原因给用人单位造成经济损失的，应当予以赔偿，用人单位亦可从劳动者的工资中扣除，但根据我国法律法规的规定，每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%，且扣除后的剩余工资不得低于当地月最低工资标准。

5.是否承担经营风险不同。承揽人在完成承揽工作的过程中，相关的经营风险，比如在生产过程中发生了人身伤害、原材料的损坏等，由承揽人自身承担相关责任；且根据我国民法典第七百八十四条的规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

而劳动关系下，劳动者付出劳动、完成工作任务过程中的相关风险，由用人单位单位承担。用人单位除了要承担生产经营过程中的经营风险之外，还要承担劳动者在付出劳动过程中受到伤害（比如工伤、职业病）的风险。