第一章 侵权行为概述
一、侵权责任与违约责任的区别
【事例】一位顾客去商场买衣服。她脱下自己衣服放在试衣间又去试衣服，等她出来后发现自己的衣服不翼而飞。于是顾客向商家提出赔偿的请求。
【问题】侵权、违约或其他
（一）区分违约与侵权主要要素
1.是违反了法定义务还是约定义务
2,侵害的对象角度
3.当事人是否事先存在着合同关系
4.侵害的后果
（二）违约与侵权的区别
1.侵犯的客体
2.承担民事责任的方式
3.赔偿范围
4.举证责任
5.诉讼时效期间
6.诉讼管辖
7、发生根据
8、法律关系发生前当事人间的权利义务关系
9、承担责任条件
10、适用法律
11、侵犯的客体
二、侵权行为法归责原则
通常讨论焦点：
1、归责原则的概念和意义
2、过失在归责原则中的地位和作用
3、过失推定是否为侵权行为归责原则
4、无过失责任的地位和作用
5、公平原则是否为侵权行为归责原则
（一）基本含义
1.归责：根据《侵权责任法》等相关法律规定判断何人承担侵权责任。
2.归责原则：在行为人的行为致人损害时，判断行为人是否应当承担侵权责任的法律准则
3.【思考】归责原则的功能如何？为什么侵权行为应当承担法律责任？
（1）体现国家民事立法政策——立法宗旨
（2）对司法人员——指导司法实务
（3）对当事人——保护行为人的自由、救济受害人
（4）理论上——对民事立法和侵权案件分类
4.了解归责原则的历史演进
5.了解关于归责原则体系的若干学说
（1）单一的过失责任归责原则说
（2）二元归责原则说 ——过失责任原则和无过失责任原则
（3）多元归责原则说——过失责任原则、过失推定原则、公平责任原则、危险责任原则等
6. 【思考】为什么通说赞成二元归责？
《侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
（二）过失责任原则
1.基本含义：以行为人故意或者过失作为承担民事责任的要件的认定责任的准则
2.我国立法关于过失责任的规定
《民法通则》106条第2款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
《侵权责任法》第6条
3.过失责任原则的适用
（1）一般适用：谁主张谁举证
（2）特殊适用：举证责任的倒置
（3）关于受害人和第三人的过失
《侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第二十七条：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
第二十八条：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
（4）如何认定有无过失？
①主观过失说；②客观过失说
行为人违反注意义务
注意义务的判断标准：普通人的注意、应与处理自己事务为同一注意、善良管理人的注意
（5）过失的类型
①重大过失；②具体轻过失；③抽象轻过失
4.过错推定：依法律规定从损害事实本身推定行为人存在过错并应当承担侵权责任，除非行为人能够举证证明自己没有过错的法律准则
【事例1】邮箱被盗还需承担责任吗？
加入我的电子邮箱发出了很多谣言，而我又不能证明不是我做的，那么在法律上是否会认定是我做的并要为此负责？电子邮箱的行为能等同于信箱主人的行为吗？
【事例2】原告甲去某粮站购买玉米100斤。该站制度规定：反购买玉米100斤以上的顾客需自己去仓库内取出。原告开好提单进去装粮时，因玉米麻包塌落砸伤其右脚。原告要求粮站赔偿由此造成的损失。
【问题】 过失推定是否可以被确定为我国侵权行为法的归责原则之一，与过失责任原则相并列？
幼儿园、学校和其他教育机构的责任：
第三十九条：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。
第四十条：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
特定情形下医疗过错的认定：
第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
高度危险物所有人、管理人的责任：
第七十五条：非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。
第七十六条：未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。
动物园的管理责任：
第八十一条：动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。
物件损害责任：
第八十五条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
第八十八条：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八十九条：在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。
第九十条：因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
（三）无过失责任
1.基本含义：加害行为人无论是否存在主观上的过错，只要存在损害事实就应当承担侵权责任的法律准则。
经济背景：
灾害事故和责任保险
行为的潜在的对他人产生侵害的危险性
2.无过失责任的特征
（1）法律对其适用对象予以特别规定
（2）在构成要件方面不考虑加害人的过失
（3）由侵害行为、损害及二者之间的因果关系三要件构成
（4）不能推定加害人有过失
3.无过失责任的适用
（1）不考虑加害人有无过失
（2）加害人不得以证明自己无过失而主张免责抗辩
（3）多由法律规定对责任加以限制－避免局限
①民法通则第107、123、127条
②《侵权责任法》第二十九条：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
第三十条：因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
第三十一条：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
③特别的免责或减轻责条件：受害人重大过失或者故意（铁路法）
④特殊侵权行为（产品质量法）
【思考】无过失责任与过失责任的区别
责任依据；适用范围；举证；***罚性赔偿。
（4）适用范围
民通第106条第3款
民通第121条－125条、第127条
《侵权责任法》第三十四条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十一条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第六十六条：因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
第六十九条：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。
第七十八条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
【例一】甲下班回家上楼时，突然眼前发黑失去知觉，沿着楼梯滚下，恰巧将正在下楼的某小学生乙撞倒，也滚下楼梯，造成乙受伤骨折，花费医疗费1200元。甲经过医院检查发病原因，医生诊断为“一时性脑供血不足”。
《民通》132条，《侵权责任法》24条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
【例二】农民甲从地里回家的路上，看见邻居乙家的新房已经建成，乙家父子正在房顶上铺油毡纸。当时天边乌云滚滚，甲便主动上房帮助乙家父子抢铺油毡纸。突然，天空中一声响雷，甲受到惊吓从房顶上跌落，右腿骨折，住院治疗花费1800元。
（四）关于公平
1.含义：当事人双方在对造成损害均无过失的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。
2.公平在我国侵权行为法中的体现
3.归纳公平在我国侵权行为法中的体现
【讨论】《侵权责任法》第八十七条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
三、一般侵权行为的构成要件
《关于审理名誉权案件若干问题的解答》认定侵害名誉权，应当考虑：受害人确有名誉权被损害的事实、行为人的行为违法、违法行为与损害结果之间有因果联系、行为人主观上有过失。
【例】甲骑自行车上班，在一拐角处，甲未减速，将一行人乙撞倒在地，但乙爬了起来，毫发无伤，拍了拍身上的灰就走了。问：甲的行为是否构成侵权行为？
A.甲的行为是侵权行为，因为他将人乙撞倒在地。
B.甲的行为不是侵权行为，因为甲的行为没有造成乙的损害，无损害则无责任。
C.甲的行为是侵权行为，因为他骑车拐弯未减速，违反了相关的交通法规。
D.以上说法都不对。
（一）损害
1.含义：一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益
2.损害的特征
（1）损害具有法律上的可补救性
（2）有必要对该损害进行补救
（3）法律上补救的可能性
（4）损害具有客观真实性和确定性
2、
（二）加害行为的违法性
【案例：侵害日照权讨论】
【法律与道德】电车难题讨论
从加害人的角度考察：
违反了最广义的法律对加害人所设义务
违反了司法解释等有约束力的规范性文件对加害人所设义务
违反了公序良俗对加害人所要求的义务
违反了在特定环境下加害人依常识或者诚信原则所应当承担的义务
1.关于违法性阻却和抗辩事由
阻却事由成立的条件：
对抗性、客观性、法定性、适用的范围性
（1）正当防卫（讨论：侵权与正当防卫）
（2）紧急避险
《侵权责任法》第三十一条：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
（3）依法执行职务等
（4）不可抗力：自然原因、社会原因、国家原因
（5）基于第三人或受害人过失的抗辩
（6）超过诉讼时效
（7）违反法定程序
（8）受害人同意与自甘冒险
（9）自助
（10）关于意外事件
（三）侵权行为法上的因果关系
【张庆策诉吉林镍业公司汽车运输部汽车门夹伤头部致外伤性失语赔偿纠纷案】
1.侵权行为法上的因果关系理论
（1）英美侵权法因果关系理论
因果关系认识上的”两分模式”——事实上因果关系与法律上因果关系
检验标准之——可预见标准
【讨论例】蛋壳脑袋规则
（2）大陆法系因果关系理论
①条件说：凡对损害结果之发生起重要作用的条件行为都是该损害结果法律上的原因
②充分原因说：加害人须对以他的不法行为为充分原因的损害负赔偿责任
③盖然性说：受害人须证明侵害行为与损害之间存在相当程度的因果关系的可能性即达到了其证明责任的要求，然后再由被告对此进行反证。如果被告不能证明不存在因果关系，就认定存在因果关系
2.【问题】如何确定因果关系？
认定事实上因果关系的意义
认定因果关系需考虑的要素：时间上的顺序性；原因现象的客观性
【案例】猎物和人致伤案——推定因果关系讨论
（四）过错
【讨论】连环撞车案
【例】一个人在夜晚没有路灯的道路上开车行驶，发现前面有一物体，无法判断是人还是物。
1.混合过失：甲夜间骑车逆行，乙驾驶汽车不慎，撞坏了甲车和人。
【讨论混合过失与有过失】
2.共同过失：输电线案、
第三人过失的效力：
（1）第三人有过失的行为是损害发生或扩大的唯一或全部原因
（2）第三人有过失的行为是损害发生或扩大的主要原因
（3）第三人有过失的行为是损害发生或扩大的相当重要的原因
（4）第三人有过失的行为是损害发生或扩大的次要原因
【讨论1】酒后无证驾驶他人无号牌摩托车翻车死亡本案车主是否承担民事责任
【讨论2】”气死人”负不负法律责任？
【讨论3】汤毅青因食用喷有禁用农药的水果中毒诉用药人林活新赔偿案
3.受害人自己过失
四、侵权行为的当事人
（一）受害人
【问题】谁可以作为受害人
无行为能力人或限制行为能力人的受害人
胎儿的请求权
对死者遗体、名誉、隐私的侵害
多数受害人
（二）加害人
1.教唆人责任
《侵权责任法》第九条：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
对教唆者有无行为能力的要求？帮助侵权与教唆侵权？
2.监护人责任
3.共同侵权行为
《侵权责任法》第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
（1）共同侵权行为的构成要件
①主体的复数性
②共同性
③结果的统一性与责任的连带性
4.无意思联络的数人侵权理论
（1）无意思联络数人侵权的构成条件
①有两个以上的侵权行为人存在
②数个行为人之间无意思联络
③各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害
（2）无意思联络的数人侵权与共同侵权
《侵权责任法》第十一条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第十二条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
5.共同危险行为
《侵权责任法》第十条：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
（1）共同危险行为的构成要件
①数人实施加害行为
②数人的行为均具有危险性质
③加害人的不可确定性
④共同过失？
⑤结果的统一性与责任的连带性
（2）共同危险行为与共同侵权行为的区别
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