关于建筑工程司法解释（在建工程拍卖司法解释）

建设工程设计合同与建设工程施工合同、建设工程勘察合同均为“建设工程合同”项下并列的第四级案由。但与建设工程施工合同不同，现行法律对建设工程设计合同的规定较少，目前仅散见于《民法典》、 《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律行政法规，以及 《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《建筑工程方案设计招标投标管理办法》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》、《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》等部门规章或规范性文件之中。因此建设工程设计合同一旦发生纠纷，尤其是有关设计工期、质量等设计专业问题纠纷时，往往会有无裁判依据的问题。于是实践中有人主张建设工程设计合同可以参照建设工程施工合同法律规范，尤其是最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定。但对于这个观点，目前实践中存在争议，且并无权威观点认可。

笔者认为，建设工程设计合同纠纷原则上应适用最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》，但又不能完全照搬，理由如下：

一、类推适用本就是法律解释方法的一种，司法实践中已有大量引用最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》（或旧建工解释）裁判建设工程设计合同纠纷的案例

所谓类推适用，是指法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则裁判本案。亦即，看能否找到一个法律条文，它所规定的案件类型与本案类似¹。民法典设立类推适用制度契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。如果两个社会关系的关键法律事实相同，只是在不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，又平等保护了当事人权益²。建设工程设计合同与建设工程施工合同均为“建设工程合同”项下并列的第四级案由，以及有关建设工程设计合同资质、强制性规范与主管部门审批等特点，都表明二者具有相同或相似的特点。其类推适用具备法律基础。

司法实践中参照适用最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》（或旧建工解释）的建设工程设计合同纠纷不胜枚举。例如最高院（2019）最高法民申2947号裁判文书认为，“参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，人防设计院按照要求完成相关设计工作，应取得相应对价。”湖北省高院（2015）鄂民一终字第00011号裁判文书认为，“天韵公司未按期支付设计费，应承担相应的资金占用损失的赔偿责任。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应支付……的利息”贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2020）黔26民终2569号裁判文书认为，“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。司法解释认定此种合同效力可以补正，对建设工程施工企业和工程设计单位的从业资格作出规定的目的是一致的，都是为确保建设工程质量，在审理建设工程施工合同和建设工程设计合同纠纷案件中，有关资质问题对合同效力的影响，其判断方法和标准应是相同的。”

二、建设工程设计合同与建设工程施工合同法律规范在立法目的上存在一致性，但个别内容仍需区分。因此不能完全照搬适用《建设工程施工合同司法解释（一）》的全部内容

除上述理由外，从立法目的角度看，由于建设工程具有显著的公共属性，因此无论是建设工程设计合同还是建设工程施工合同的法律规范在保护公共利益与安全的问题上具有一致性，因此建设工程设计合同纠纷原则上可以参照适用《建设工程施工合同司法解释（一）》。但建设工程设计合同约定的工作内容是完成设计智力成果，与建设工程施工合同对应的实体性工程仍有显著的区别，因此建设工程施工合同规范中的部分规则，例如关于“竣工验收”，“实际施工人”等内容仍不能适用于建设工程设计合同纠纷。

【1】梁慧星著：《裁判的方法》（第2版），法律出版社2012年11月出版，第217页

【2】谢鸿飞：《民法典规范的类推适用》，载《检察日报》2020年11月30日，第3版