没收违法所得属于行政处罚吗（行政处罚中违法所得的认定）

新《行政处罚法》是2021年1月22日修订通过，自2021年7月15日起生效。新《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

如何理解“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”之规定？经营活动中，是否只要当事人有违反行政管理秩序行为，就应当将其所得认定为违法所得？“所得的款项”，应否扣除成本或者说当事人实施违法行为过程中投入的款项？

曾任全国人大常委会法工委行政法室处长、现任全国人大常委会法工委立法规划室副主任的黄海华，作为《行政处罚法》修订参与者，于2020年发表《行政处罚的重新定义与分类配置》一文，阐述了《行政处罚法》修订时增加“当事人违法所得应予没收”的理由。即，基于公认的“不得因违法而获益”之法律原则，从而新增规定“当事人违法所得应予没收”；一些领域中违法行为屡禁不止、违法成本低、处罚威慑力不够的主要原因，就是因为相关法律法规未规定没收违法所得。

本文认为：其一，基于“不得因违法而获益”之法律原则，违法所得应当是与当事人案涉违法行为直接相关，且是当事人基于此违法行为而直接获益的款项。应归属于“违法所得”的获益款项，与当事人违法行为之间的因果关系，应当是直接的、客观的、常识认可的因果关系。不能将当事人在实施违法行为期间，获得的全部款项，以及任何一种收益，都认定为与该违法行为之间存在直接的、客观的、常识认可的因果关系。

实际上，并非所有的违法行为都会导致当事人在经济上获益；经营活动中，并非只要当事人有违反行政管理秩序行为，就应将其违法期间获得的全部款项或者收入都认定为违法所得。例如，公司修改其章程未涉及公司登记事项，以及公司变动其董事、监事、经理，但未按规定向原公司登记机关备案的，公司在未办备案期间从事经营活动所获款项或者收入，与其未办备案行为之间，并无直接的、客观的、常识认可的因果关系。此情形下的公司收入，直接来源于该公司的经营行为而非“其未办备案行为”，不能认定为公司未办备案行为的违法所得。

其二，“因违法而获益”，应当是指当事人因为实施违法行为而直接、客观、常识认可的增加收益部分或者减少损失部分，一般应当扣除成本。实际上，当事人实施案涉违法经营时，其投入违法经营的成本，是当事人在案涉违法经营之外已有的自有或借贷财产，而非其实施案涉违法行为而获益款项。当然，如果法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定，明确当事人违法经营额或者销售额全部计入违法所得的，则从其规定。