犯罪集团必须在多少人以上（犯罪集团的认定标准）

作为被告人练某某的辩护人发表如下辩护意见：

一、本案不构成所谓的犯罪集团，只是普通的共同犯罪

我国刑法对于犯罪集团的内涵及其成立要件有其发展、完善的过程，了解这一过程，有助于我们对犯罪集团的正确认定。1979 年刑法第二十三条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，这一条文中虽然出现了 犯罪集团一词，但未对犯罪集团的概念作出界定。1983 年 9 月 2 日全国人大常委会公布施行的《关于严***严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定“严***流氓犯罪集团和拐卖人口犯罪集团首要分子”。1984 年 6 月 15 日，为了更有效地同犯罪集团作斗争，澄清在犯罪集团概念上的一些混淆，最高人民法院、最高人民检察院 和公安部联合制定了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律 的若干问题的解答》，提出了犯罪集团的五个基本特征：(1)人数较 多(三人以上)，重要成员固定或基本固定；(2)经常纠集一起进行 一种或数种严重刑事犯罪活动；(3)有明显的首要分子，有的首要 分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始就是组织者 和领导者；(4)有预谋地实施犯罪活动；(5)不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危害性都很严重。该《解答》还明确了 对犯罪集团首要分子、其他主犯、从犯和胁从犯的处罚原则。1997 年修订的刑法在总结以往有关规定经验的基础上，对犯罪集团进行了更为科学、合理的界定，刑法第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”根据这一规定，犯罪集团的成立必须具备以下条件：(1) 参加人数必须是三人以上；(2)具有较为明确的犯罪目的性，即犯 罪集团是其成员以反复多次实施一种或几种犯罪为目的而组织起 来的；(3)具有相当的稳固性，即犯罪集团的成员是为了在较长时 期内多次进行犯罪活动而组织起来的，而不是临时或者偶尔纠合在 一起的，有明显的首要分子，主要成员固定，一般在实施一次犯罪 后，犯罪人之间的相互联系和组织形式仍然存在；(4)具有较强的组织性，即犯罪集团具有较严密的组织，表现在组织制度上，往往通过一定的成文或不成文的律规维系在一起，有较严格的组织纪律，明确的组织宗旨；在组织结构上，成员较为固定，并且内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分，存在领导与被领导 的明显层级关系，可分为首要分子、骨干分子、一般成员分子等。

当然，不同的犯罪集团在组织严密程度上各有不同，有的组织性很强，甚至有成文“纪律”、“帮规”来维系和约束集团成员的活动，而有的组织性则相对弱一些。但总体来说犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性，这是犯罪集团成立的必要条件，也是区别一般共同犯罪的主要特征。

本案中孙某某雇佣申某某和邱某某进行操作手机转账，练某某后期带领卡农将不能转账的尾款取现出来交给任树生发给这些人员提成，其他人员联系银行卡。犯罪人数达到了成员 3 人以上，涉及本案的犯罪分子共有 22 人，但是这些人员没有控制与被控制，领导与被领导的关系。各被告人间的组合比较松散，组织程度不够紧密。主要体现在，虽然各被告人之间多次共同犯罪，分工虽然比较稳定，被告人孙某某对整个犯罪活动起着出资、组织转账、安排人员等主导作用，但孙某某对其他被告人的组织、领导、指挥 作用尚未达到犯罪集团所要求的程度，对其他各被告人不存在领导与被领导的服从关系，各被告人之间也缺乏犯罪集团所应有的组织约束，这一点可以从某些犯罪分子可以比较随意地不从事一些犯罪 活动得以体现。比如，有些人转账之后就不参加了；还有在孙某某之前还有一个叫“小飞”帮忙取现的也不干了；有一个叫张梦的提供银行卡转账后，卡里还有8.8万元的没有转出，开着车带着胡某某和他媳妇回安徽老家了，孙某某也没有对这些人加以控制、威胁。从此可以看出，其他被告人不愿实施犯罪行为是可以自愿退出的，孙某某对其他犯罪分子并无突出的 控制和领导作用，内部约束并不严格，该团伙的组织程度较低。综上所述，孙某某等被告人之间的组织性尚未达到犯罪集团的程度，仍属于一般共同犯罪阶段，因此，本案不能认定为犯罪集团，只能认定为一般共同犯罪。

二、公诉机关所举证据不能达到其证明目的，部分证据不客观不真实，无法得出练某某系骨干分子的指控结论。

（一）关于孙某某笔录

1、2021年7月30日孙某某的第一次笔录

问：你招募的人员都有谁？分别负责做什么？

答：我负责团队管理工作，转账分钱得到的提成费用由我来分配。我的上家给我提成进账的5％，申某某和邱某某两个人是我招募的，他们两人分别留0.5％，申某某负责转账、招募人员出借银行卡，邱某某负责操作转账，申某某负责招募的人员有立练某某、冯某某。练某某负责取现（网络上不能取现的钱），把钱取过来之后交给李申某某，申某某再把取回来的现金交给我。取回来的现金我主要负责日常开销和给手下的人发工资。练某某的工资按天结算，进账金额一天在100万元以下的给练某某发工资500元，进账金额在100万元以上的给练某某发工资1000元。

从这里可以看出练某某就是一个打工仔，根本不是什么所谓的犯罪集团的骨干分子，其取现的钱也不是掩饰隐瞒犯罪所得，而是用于孙某某发工资了。

2、2021年10月16日孙某某第四次笔录

问：这21万现金是什么钱？

答：这里面有5万元现金是我非法获利的钱，剩下的16万元现金都是赃款，都是卡在卡农银行卡里转不出去的钱，是练某某带着卡农把钱取出来放在我这里的，后期准备给“狗子”汇过去的。

从这里可以看出，练某某只是带着卡农取的其自己银行卡的现金，练某某只是帮助行为，且取出的钱也不是掩饰隐瞒犯罪所得，而是孙某某给上家“狗子”的提成钱，且还未交给狗子，在犯罪层面而言属于犯罪未遂。

（二）关于孙某某笔录

1、2021年7月30日孙某某的第一次笔录

问：你和邱某某、孙某某、练某某、冯某某分别负责什么？谁是老板？

答：我负责统计流水账、“上下分”、邱某某也负责流水账、“上下分”，练某某负责在手机上“上下分”操作失败后带银行卡户主去银行ATM机取钱的，冯某某负责管我们这些人吃饭住宿，还有提供卡农，孙某某是老板，负责管理我们这些人，还有抽取提成给我们分红。

从这里可以看出练某某只是带着卡农去取操作失败的钱，但是这个钱不是转移犯罪所得，而是交给孙某某用来发提成的，练某某在这个共同犯罪中只是起到了辅助作用，应当是从犯。

（三）关于邱某某的笔录

2021年8月1日邱某某的第二次笔录

问：你把自己的事情详细说一下？

答：大概是2021年7月初的时候，…当时和我一起跑分的还有申某某，还有一个叫练某某的江西男子，他是每天晚上带人去银行取钱，钱取出来后把钱交给孙某某，孙某某再给我们分钱。…我们在福建长汀做了几次几次，一直到7月22日，我们开着三辆车就走了，当时一起走的有十几个人，我和孙某某、申某某、练某某四个人一辆车…第二天我们三辆车在宿州一个宾馆里开了几个房间，我和申某某在孙某某的指挥下又在宾馆里跑了三天。

从这里也就是说练某某既没有指挥转账，也没有亲自转账。

问：你们的提成是怎么给的？

答：我们每天转账的最后一笔会留下一些钱，然后由练某某带着银行卡的户主去银行取出来给孙某某，孙某某给“波波”一部分钱，这些钱是“波波”和那些银行卡卡主的提成，具体怎么分我不清楚，剩下的钱都是孙某某的，孙某某给我和申某某、练某某每天500块钱，他会管我们三个人吃住。

以上几个主要被告人的证言均可以证明：练某某并没有操作银行卡转账，只是带着卡农去取操作失败的钱，但是这个钱不是转移犯罪所得，而是交给孙某某用来发提成的，练某某在这个共同犯罪中只是起到了辅助作用，应当是从犯，而不是所谓的犯罪集团的骨干分子。

（四）关于练某某的笔录

1、2021年7月30日第一次笔录

问：你跟着孙某某干活至今盈利多少钱？

答：一共盈利了8000元钱，因为我的银行卡内至今被冻结了3万，对方也没有给我发工资。

从这里可以看出孙某某在这个犯罪过程中，只盈利了8000元钱，而且还没有拿到，只拿到区区8000元的工资，与其犯罪集团的骨干分子的身份不相匹配啊，所以从这里也可以证明孙某某不是所谓的骨干分子。

问：你是什么时候开始跟着孙某某干活的？

答：跟了一共10多天，具体记不清了。

从这里可以看出，练某某一共跟着孙某某10多天的时间，在短短的10多天的时间里，练某某突飞猛进的跳跃式发展，一下子就成了骨干分子，其成长速度不可复制。那么练某某的骨干分子身份不是公诉机关人为拔高而定，还能作何解释？

（五）关于冯某兵的笔录

2021年9月14日冯某兵的第一次笔录

冯某兵供述“取现的有一个叫小飞的，后来有一个叫阿勇的负责取现”

从这里可以看出，孙某某开始跑分时练某某并没有跟着他干，也就是说练某某跟着孙某某干的很短。同时冯某兵只是知道练某某负责取现，但他不知道练某某取现其实是交给孙某某发工资的。

三、被告人练某某在本案中的作用很小，只是辅助作用，应为从犯，而不是所谓的骨干分子。

四、练某某此前表现较好，无违法犯罪前科；归案后如实供述、认罪认罚、当庭认罪等等从宽情节。

五、公诉机关量刑建议畸重，应予调整。结合本案中其他被告人的刑期，被告人练某某的刑期也就是一年左右，否则，有违罪责行相适应的刑法基本原则，也会让本案的判决公开后造成量刑不公的影响。

辩护人：丁律师

2022年3月11日