《刑法》第217条规定，侵犯著作权罪，是指“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的……（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的：（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的;(五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的：（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”。

未经著作权人、专有图书出版权人的许可复制发行其作品和图书的行为，从广义上来说也表现为违反国家的规定，进行非法经营，扰乱市场秩序的行为。两罪同属于《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之下，分属于第七节侵犯知识产权罪和第八节扰乱市场秩序罪，则两罪的同类客体是社会主义市场经济秩序。侵犯著作权罪侵犯的不仅是市场经济秩序，还有行为人的著作权（包括对作品所享有的人身权和财产权）；非法经营罪侵犯的客体则还包括国家对市场的管理活动。与此同时，国家也需要对出版物进行管理，违反国家规定出版图书等出版物，无疑也会侵犯市场经济秩序和国家对于市场的管理秩序。

(一)构成要件之辨析

1.客观构成要素。侵犯著作权罪可以表现为违反国家规定、未经著作权人的许可、未经出版权人的许可而出版图书的行为。非法经营罪客观方面亦可表现为违反国家规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序的行为。

2.主观构成要素。两罪的主观方面都是故意，并且均以营利为目的。

客观和主观方面的重合，决定了行为人的非法出版的行为既可以被评价为侵犯他人知识产权罪，也可以被评价为非法经营罪。

(二)司法实践中的争议

由上所述，非法经营罪无论是在主观还是客观方面都和侵犯著作权罪高度类似和重合。非法经营罪的兜底性条款决定了其内涵和外延都很难定义。当非法出版的行为构成侵犯著作权罪的时候，其自然而然地就构成了非法经营罪。但是，在此时非法经营罪和侵犯著作权罪属于法条竞合还是想象竞合，是应当从一重论处，还是适用特别法优于一般法的原则？让我们来看几个案例：

案例1:陈某某非法经营案

陈某某是武汉天立书店的法人，该书店从2000年开始销售党政类非法出版物。从2013年开始，陈某某从他人处购进非法出版的书籍，再出售给武汉先进文化书社牟利。随后武汉先进文化书社再销售给全国各地的党政机关、企业、事业单位。为了让各地的党政机关以及企业、事业单位相信其所销售的书是正版图书，陈某某于2003年在北京注册成立了北京培英永恒文化发展中心，专门用该中心的对公账号收取全国各地党政机关、企、事业单位书款。

陈某某辩护人在一审中提出，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营等其他犯罪。本案的出版物是将他人作品改头换面后对外非法出版、复制、发行，侵犯的系他人的著作权和专有出版权，应当认定为侵犯著作权罪。然而一审法院认为，被告人伪造或者假冒出版单位名称以及出版者号擅自出版发行印刷，此行为已经超出侵犯著作权涵盖的犯罪内容，即便涉案图书侵犯他人著作权，仅认为侵犯著作权罪亦不能全面评价本案犯罪行为的本质特征。该案，应当适用《非法出版物解释》第11条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，因此行为人的行为应当定性为非法经营罪。

案例2：李某某侵犯著作权案

2016年起被告人李某某未经著作权人许可，从他人处购进非法出版物予以销售牟利。2017年7月18日，东莞市文化广电新闻出版局对被告人住处进行搜查，共查处尚未销售的涉及侵犯著作权的图书共计18.966册。2018年11月14日，公安机关以涉嫌非法经营罪为由对李某某进行刑事拘留。但是检察院和一审人民法院都认为被告人李某某的行为属于以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品的行为，构成侵犯著作权罪。

案例1与案例2相同，都属于未经他人许可发行其文字作品的行为，案例1中，法院将其认定为非法经营罪：案例2中，虽然公安机关以非法经营罪进行侦查并移交检察院提起诉讼，但是检察院和法院却一致认为行为人的行为属于侵犯著作权罪。类似的同案不同判的案件并不少见。

更有法院认为应当数罪并罚，同时构成侵犯著作权罪和非法经营罪。

案例3：贺某某侵犯著作权案

2014年至2015年，被告人贺某某未经著作权人许可，擅自将《数元教育手脑速算1》《数元教育手脑速算2》《数元教育思维操作篇3》交由某印刷厂印刷并向他人销售。同时，贺某某在未取得出版行政主管部门许可的情况下，擅自在济南某某印刷厂等地印刷《启智全脑速算》等34种图书，并向他人销售。一审法院判决认为，行为人第一个未经许可发行图书的行为属于侵犯著作权犯罪，之后的印刷发行34种图书的行为构成非法经营犯罪。

贺某某的辩护人在一审中辩称，贺某某印刷《启智全脑速算》等34种图书的行为也构成侵犯著作权罪。但是法院认为，贺某某擅自印刷的图书，没有证据证明该34种图书侵犯了他人的著作权，该观点没有证据予以证明。即法院认为，该34本图书不能证明具体侵犯了谁的著作权，因此由于入罪的需要，以兜底罪名非法经营罪定罪处罚。

由案例1、案例2和案例3可以看出，在实践中，司法机关基本对于非法出版、发行的行为定性不一，有的认为应当以非法经营罪这一重罪定罪处罚；有的却认为非法经营罪与侵犯著作权罪是法条竞合，后者为特别法，应当以侵犯著作权罪论处；更有法院认为非法经营罪是一个兜底性的入罪规范，如果行为人的行为无法定性为侵犯著作权罪的话，就以非法经营罪论处。

非法经营罪的空白罪状需要参考司法解释和其他前置法综合判断，关于非法出版、发行的行为定性，最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释作了详细的规定，以期能够规范刑事司法。

(三)司法解释之厘清以及争议解决路径

1.未经允许从事出版业务的行为

《非法出版物解释》规定了出版多种不同的非法出版物的定罪量刑标准，包括：

(1)明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

(2)在出版物中公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，分别以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚。

(3)出版刊载歧视、侮辱少数民族内容的作品，以出版歧视、侮辱少数民族作品罪定罪处罚。

(4)以牟利为目的，制作、复制、出版淫秽影碟、软件录像带的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

(5)向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

《非法出版物解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”换言之，对于所谓的非法出版物，除了刑法有特殊规定的，可以以其他罪定罪处罚的之外，都可以依照非法经营罪定罪处罚。在此时，非法经营罪作为一种兜底性的口袋罪名，起到了立法者希望其发挥的作用：补上刑法的漏洞、密织法网。

至于何为“情节严重”，该解释第12条第1款规定，“个人实施本解释：第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’：（一）经营数额在五万元至十万元以上的；（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书两千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的”。该解释第13条第1款规定：“单位实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为。情节特别严重：(一)经营数额在十五万元至三十万元以上的；(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的；(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。”

关于何为“情节特别严重”，该解释第12条第2款规定：“具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节特别严重’：(一)经营数额在十五万元至三十万元以上的；(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的；(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。”该解释第13条第2款规定：“具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节特别严重’：(一)经营数额在五十万元至一百万元以上的；(二)违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；(三)经营报纸五万或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的。”

虽然《刑法》规定了出版非法出版物的行为属于非法经营的行为，但是容易引起混淆的是，此时行为人的行为是否同时构成侵犯他人知识产权罪。司法解释虽然并未在同一-条之内进行列举与说明，但是我们可以根据同类解释以及体系解释可以推出，所谓的非法出版物，必须是出版物本身的内容涉及其他犯罪的。而侵犯著作权是指侵犯他人的正当享有的著作权，涉及淫秽内容或者意图颠覆国家政权为内容的出版物显然不能成为正当著作权的客体，因此，在涉及出版非法出版物时，不涉及侵犯著作权罪和非法经营罪的竞合。

2.非法从事出版业务的行为

除了出版非法出版物之外，该解释还规定了非法从事出版业务的行为规制。《非法出版物解释》第15条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

(1)非法从事出版业务内涵

根据《出版管理条例》第37条，《出版物市场管理规定》第7条、第11条，***《关于取消和下放-批行政审批项目等事项的决定》和***《关于取消和下放50项行政审批项目等事项的决定》规定，经营出版业务必须要获得出版物经营许可。未经许可便从事出版业务的，就属于非法从事出版业务的行为。

此外，司法解释也并未解释何为“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”，因此，一般来说我们将其作广义上的理解，此处的“非法从事”应该是出版程序上的违法，那么，除了未取得审批部门的许可之外，未经著作权人或者出版权人许可而出版图书的行为也属于程序上的违法。

由此可见，如果行为人既没有取得新闻出版局的许可，也没有取得著作权人和出版权人的许可，那么就涉嫌同时构成侵犯著作权罪和非法经营罪。

（2）侵犯著作权罪与非法经营罪之竞合

《非法出版物解释》第2条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于‘违法所得数额较大；具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’：(一)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的；(二)个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的;(三)造成其他严重后果的。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在二十万元以上，单位违法所得数额在一百万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’;具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节”:(一)个人非法经营数额在一百万元以上，单位非法经营数额在五百万元以上的;(二)造成其他特别严重后果的。”

同时最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日出台《知产刑事案件解释》，其第5条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于‘违法所得数额较大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张(份)以上的；(三)其他严重情节的情形。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于违法所得数额巨大’;具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)非法经营数额在二十五万元以上的；(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张(份)以上的；(三)其他特别严重情节的情形。”

《非法出版物解释》与《知产刑事案件解释》规定的入罪标准不同，很显然，后者的入罪范围更大，更加严厉。一般在实践当中，虽然不是法律本身，但是为了切实保障人权，实现公平正义，司法解释也遵循从旧兼从轻原则，因此，若行为人行为发生于2004年12月8日之前，则可以依照《非法出版物解释》作为入罪标准，但是若行为发生在《知产刑事案件解释》之后，则需要以后者所规定的标准作为入罪和犯罪情节判断标准。

《非法出版物解释》与《知产刑事案件解释》除了确定了非法出版行为的入罪标准之外，《非法出版物解释》还规定，非法从事出版业务，可以构成非法经营罪。该解释第15条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照《刑法》第225条第3项(《刑法修正案七》将其更改为第4项)的规定，以非法经营罪定罪处罚。

从司法解释的上述规定可以看出，侵犯著作权罪和非法经营罪确有一定的重合之处，行为人非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为既可以评价为侵犯著作权罪，也可以被评价为非法经营罪。但是立法者却没有将从事非法出版业务构成非法经营罪的入罪标准给明确列出，这就导致了《非法出版物解释》中的第15条规定成为一种注意性规定，其情节特别严重的标准需要从非法经营罪的司法解释中来探寻。

因为相较于侵犯著作权罪，非法经营罪是一个重罪，当行为人非法出版的行为同时可能构成非法经营罪和侵犯著作权罪的时候，即构成非法经营罪与侵犯著作权罪的想象竞合，应当以非法经营罪定罪处罚。但是行为人是否属于“情节特别严重”，是一个模糊不清的标准，完全取决于法官的单方面判断，不符合刑法的明确性原则，更会导致同案不同判的情形出现。因此，该解释违背了刑法基本的罪刑法定原则，不符合依法治国的基本原理。

反观侵犯著作权罪和非法经营罪，二者呈现了一定的交叉状态。非法经营罪自规定以来就饱受“口袋罪”的诟病，《刑法》第225条第4项又是“口袋罪”中的概括性条款，几乎绝大多数的破坏社会主义市场经济秩序犯罪都可以被描述为“严重扰乱社会秩序的非法经营行为”，因此将其二者认定为法条竞合更为合适。很显然，在二者之间，侵犯著作权犯罪又是特别法，因此当行为人非法从事出版业务、同时构成侵犯著作权罪和非法经营罪的时候，应当以特别法：侵犯著作权罪论处。