垄断协议的类型（讲解垄断行为类型）

10月23日，备受各界关注的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》公布。虽然这份《草案》目前仍然处于征求意见阶段，最终的版本可能还会和现在有些不同，但是，从现有的版本中，我们已经可以看出不少立法思路的变化。可以预见，这些变化会在不远的未来重塑中国的反垄断事业，进而对整个经济的运行产生很大的影响。

在本文中，笔者将按照章节顺序对《草案》的修改内容逐次进行解读，并发表一些自己的体会和看法。

总则部分的修改

《草案》在总则部分的修改有三个关键点是比较需要注意的：

第一点是在第一条，也就是对反垄断目标的阐述当中，加入了“鼓励创新”的提法。

反垄断的目标到底是什么？对于这个问题回答的不同，决定了对整部《反垄断法》的理解基调，也决定了反垄断执法的基本精神。在我国，《反垄断法》是具有多重目标的，在现行的法律条文中已经明确指出，它需要同时肩负“保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”等多重任务。

为什么这次的《草案》中还要专门加入“鼓励创新”的表述呢？这主要是为了顺应我国现阶段经济发展的需要。目前，我国已经从高速增长阶段转向了高质量发展阶段。在这个阶段，创新将是支持经济发展的最主要动力。为了支持经济发展战略上的需要，作为“经济宪法”的《反垄断法》就需要予以回应。这就是增加“鼓励创新”的最根本原因。

需要说明的是，尽管“鼓励创新”只有短短的四个字，但如何对其进行解读却是一个问题。事实上，在过去两年中，学界开过很多次关于《反垄断法》修法的研讨会，几乎在每一次会上，都会因为这四个字发生争论。一些学者认为，对于创新进行强调可能会成为一些大企业的“护身符”，为它们在从事某些排除限制竞争的行为时提供辩解理由。而另一些学者则认为，强调鼓励创新，其实是有助于更好打击某些大企业的垄断行为的。例如，目前学界关注的“扼杀式并购”（killeracquisition）问题，就可以根据这个指导思想得到更为妥善的干预。现在，“鼓励创新”已经进入了《草案》，以上争议也就不再只是学术之争。到底哪一个观点更有道理？我想，后续的反垄断实践自然会给出回答。

第二点是对于竞争政策的基础性地位的强调。

竞争政策的地位到底如何，竞争政策和产业政策究竟谁服从谁，一直是一个备受各界关注的问题。

在我国发展的早期阶段，由于市场发育程度低下和大量社会基础设施需要由国家投资建设，因此***主导的产业政策曾一度处于主导地位。后来，随着经济的发展，市场对于资源配置的决定性作用日益突出，竞争政策和产业政策的地位也就随之出现了逆转。《反垄断法》作为竞争政策领域最为重要的法律，由于出台时间过早，这个重要观点并没有得到明确的体现。这一方面产生了不少现实问题，例如，在实践当中应该如何处理反垄断与公平竞争审查之间的关系。另一方面，也为很多不必要的疑虑留下了空间。例如，近年来我国增大了对市场行为进行规范的力度，一些部门为此出台了不少相应的规章。每当这些时候，就有一部分人会质疑，这是不是要动摇竞争政策的基础地位，是不是说要重新回到***通过产业政策来配置资源为主的时代？

针对以上问题，《草案》进行了很好的回应。一方面，《草案》的第四条专门加入了“国家强化竞争政策基础地位”的表述；另一方面，《草案》还专门增加了第五条讨论公平竞争审查制度，规定了***在组织和涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。应该说，这两处修改很好地在《反垄断法》的框架中重申了竞争政策的地位，对于回应现在社会上的一些疑虑可以起到重要作用。

第三点是对于数据、算法、技术等因素的关切。

在《草案》新增的第十条中，明确作出了规定，“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”。互联网平台是一个新的事物，用2008年出台的现行《反垄断法》来管理，会遭遇很多问题。尤其是应该怎么看待数据、算法、技术等新问题，一直是争议的焦点。这次《草案》加入了以上论述，可谓是与时俱进，至少在精神上对互联网平台的规制指明了方向。

值得注意的是，以上这段表述仅仅是新增的第十条的后半部分。而第十条的前半部分说的是“国家健全完善反垄断规章制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争秩序”。如果把两端连起来看，我们或许可以得出这样一个信息，即在后续的反垄断实践当中，对于数据、算法、技术等因素的规制或许不会仅仅局限在它们所产生的行为后果上，而是会通过更多的规则，预先对这些因素进行约束，从而达到秩序营造的目的。事实上，在最近的反垄断学界，“守门人制度”等前置式的反垄断监管思路一直是讨论的重点。我想，如果后续也出台相关的制度的话，那么《草案》第十条或许就是一个重要的依据，而其提到的几个因素或许就是确定监管对象的主要因素。

垄断协议部分的修改

在第二章“垄断协议”部分，《草案》的看点颇多：

第一个看点是在第十七条中明确了对于转售价格维持的处理思路。所谓转售价格维持，指的是上游企业为保留产品价格的控制权，对销售其产品的下游企业提出的价格限制要求。它包括固定转售价格维持，以及最低转售价格维持，前者是要求下游企业在向第三方销售时保持一个固定的价格，而后者则是要求下游企业在向第三方销售时不得低于一个最低的价格。如果从经济学的角度看，转售价格维持作为一种纵向控制制度，其效率后果并不明确，需要结合具体情况分析。基于这个原因，很多学者认为对于转售价格维持的处理应该采用合理性原则，具体问题具体分析。但在现实中，要对转售价格维持进行分析的成本是非常复杂的，这对于监管机构，尤其是地方监管机构来讲十分困难。出于节约执法成本、防止执法结果不确定的考虑，不少执法者认为对于转售价格维持的处理最好能够采用本身违法原则。这种观点也得到了不少学者的支持。因此到底应该怎么处理转售价格维持，目前还有很多争议。

从这个角度看，这次《草案》的规定是对这个争议给出了一个结论。不过，说法上的结论是有了，但如何具体处理监管机构，尤其是地方监管机构在现实中遇到的问题，依然是一个值得进一步思考和探讨的问题。

第二个看点是第十八条规定了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。

垄断协议，尤其是横向垄断协议一直是反垄断关注的重点。由于“囚徒困境”问题的存在，参与者要长期自发维持一个垄断协议是很困难的，因此在现实中，很多协议事实上都有一个中间的组织者和维持者，它们会利用各种手段来帮助协议的维持。从这个意义上讲，很多协议其实都是所谓的“轴辐合谋”（hub-and-spokecollusion）——中间的组织者是“轴”，而一般的参与者则是“辐”。在很多案例中，“轴”的责任其实是要比“辐”更重的，但在现行的《反垄断法》中，规制的重点却主要集中在了“辐”的身上，这显然并不合理。因此，此次《草案》十八条的规定，就是对这个问题进行了回应。

不过，对于什么叫做组织协议，什么叫做为协议提供实质性帮助，这一点还需要有进一步解释。例如，之前美国有案例，原告认为优步通过它的定价系统组织了平台上司机的合谋。另外有研究认为，统一的平台规则也可能会成为组织合谋的工具。我想，对于这些技术、规则究竟是否构成了对组织垄断协议的实质性帮助，或者怎样的条件下构成，恐怕还要出台一个更为详细的解释，否则，所有采用统一算法和规则的平台或许都会不知不觉成了垄断协议的组织者了。

第三个看点是新增的第十九条。这一条规定了参与垄断协议的经营者如果可以证明其市场份额低于***反垄断执法机构规定的标准，那除非有证据表明这些协议构成了排除限制竞争的后果，否则可以不必追究。这意味着，给垄断协议的参与者提供了一个“安全港”。

事实上，在《草案》之前，“安全港”的涉及已经在几个反垄断的指导性文件中出现了，比如《关于汽车业的反垄断指南》中就指出在相关市场份额为30%以下的经营者有可能被推定为不具备显著市场力量，因此可以对一些行为进行豁免。这次《草案》的相关表述，可以视为此前经验的某种推广。这不仅可以减轻执法压力，也可以为经营者之间的正常合作创造一些空间。

对比《草案》和此前一些文件中的表述，我们不难看到《草案》规定的可能豁免行为是要远多于此前的指南性文件，甚至很多本来被视为是本身违法的行为也在其列。我想，考虑到这个规定的力度，对于这项规定究竟如何落地，恐怕还需要有进一步的细化。

滥用市场支配地位部分的修改

《草案》在第三章“滥用市场支配地位”部分仅有一处修改，是第二十二条列举滥用市场支配地位行为时，加入了一句“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”。

很显然，这一处修改也是针对最近的平台反垄断问题提出的。从现在的实践看，很多平台的滥用市场支配地位是由算法、数据、技术和平台规则支撑的。例如，在最近处理的美团“二选一”案中，美团就是以实施差别费率、拖延商家上线等方式，迫使平台内商家与其签订独家合作协议的。从这个意义上讲，将利用这些要素从事的不合理限制行为直接纳入滥用市场支配地位的范畴，将能够有效弥补现行法律对于相关问题的空缺，更好地引导平台的规范发展。

经营者集中部分的修改

在经营者集中部分，《草案》有三处改动尤为值得重视：

一是强调了对部分未达到申报标准，但可能产生排除、限制竞争的集中进行调查。

在现行《反垄断法》中，对于经营者集中申报要求的规定主要体现在第二十一条。该条规定“经营者集中达到***规定的申报标准的，经营者应当事先向***反垄断机构申报，未申报的不得实施集中”。在《草案》的二十六条，也给出了和此相同的表述。但在这个表述后面增加了一段：“经营者集中未达到***规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，***反垄断执法机构应该进行调查”。

应该说，《草案》的这一处修改是很有现实意义的。现行的《反垄断法》，以及后续的《经营者集中审查暂行规定》（以下简称 《审查规定》）、《***关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报标准》）等文件对经营者集中的申报进行了详细的规定。但在现实中，有很多并购可以利用各种规则的漏洞，堂而皇之地规避申报和审查。

一个典型的例子是几年前滴滴对优步的并购。从直觉上看，这一起并购对于整个网约车市场的结构具有十分重大的影响，但滴滴却以没有达到申报条件为由，拒绝进行申报。滴滴的做法有没有道理呢？客观来讲，如果按照现行的《反垄断法》，好像还真有道理。虽然在滴滴和优步平台上产生的订单金额十分庞大，但如果只计算它们本身作为平台的营业额，则没有达到申报标准。当然，《申报标准》里也规定了当有证据证明申报会产生妨碍竞争效果时，反垄断机构可以进行调查——事实上，后来反垄断机构也确实调查了，但当时滴滴和优步之间的合并木已成舟，要想再恢复也十分困难了。

这个案件可谓是“合法但不合情”。我想，现在有了《草案》的补丁，以后类似的情况应该不会再出现了。

第二个是“停表”（Stop the Clock）制度的引入。

在现行的《反垄断法》中，关于经营者集中审查时限的规定主要体现在第25条和第26条。根据这两条的规定，反垄断执法机构在收到申报者提供的材料后需要在30内进行初步审查。如果决定要实施进一步审查，则进一步审查应当在90天内完成。如果遭遇到了特殊情况，那么审查期限可以再延长60天。简而言之，整个经营者集中的审查就是“30+90+60”的模式，一般情况下，整个审查要求在180天内完成。

但在现实当中，用180天来审核一个并购案未必是那么容易的。尤其是对于一些疑难案件，对很多事实的考察、效应的论证需要很长的时间。以我自己参加过的几个反垄断审查案为例：当时仅我们几个专家进行论证、撰写报告的时间就会用上好几个月，如果加上监管机构搜集材料、进行调查的时间，整个审查时间可能早就超标了。目前的比较常用的做法是，申报者在审查时限快到时收回申请，然后重新进行申报。显然，这种做法会带来很多重复的劳动。

而在引入了“停表”制度后，以上问题就可以得到比较好的解决。按照现在公布的《草案》，重新提交材料，对疑难进行审核等，都可以通过“停表”而不再被计算在审查时间内。这样，监管机构就可以有十分充足的时间来对并购完成审核。

不过，从《草案》看，目前的“停表”制度似乎还并不完善，不少细节可能还需要在后续进行补充。比如，现在法律赋予了监管机构在审查过程中进行“停表”的权力，但“停表”到底能停多久，有什么规定，这一点还要明确。否则，如果监管机构无限延长“停表”时间，那么就可能给申报者增加巨大的成本。

第三个是关于重点审查领域的指出。《草案》第三十七条专门指出了“应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查”。个人认为，这一点，其实是在反垄断的框架内对于“防止资本无序扩张”问题的一个回应。

从去年开始，反垄断和防止资本无序扩张就一直被作为两个并列的命题出现在各种文件当中。但是，关于什么是资本的无序扩张，它和反垄断之间究竟有什么关系，一直没有一个清晰的说法。结合一些政策文件和相关研究，我们认为，所谓资本的无序扩张指的应该主要是资本对民生、金融、科技、媒体等事关经济命脉、国计民生的领域的扩张，而收购、合并等形式的经营者集中，就是资本向这些领域实现扩张的最重要手段。从这个角度看，《草案》规定要加强对于这些领域的审查，其要旨就是要遏制垄断企业向这些领域的渗透，结束资本扩张的无序状态。

行政垄断部分的修改

《草案》在第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”部分的修改主要是增加了一条，以及对几个地方的表述进行了一些调整。

增加的一条是第四十条。这条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场，或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争”。

这一条的修改，主要是针对一些地方出现的新型行政垄断行为，即通过招标、特许经营等方式与某些企业签订合作协议来指定特定企业经营某些业务，而排除其他企业进入市场的可能。从表面上看，这种行为并不是通过行政命令实现的，因此很难归入现行《反垄断法》规制的范围，但究其实质，却是一种不折不扣的行政垄断行为。所以，这次第四十条的加入就是堵***这个规则的漏洞。应该说，从打击行政垄断、维护市场秩序的角度看，其意义是十分重大的。

除了这条新增的条文外，第五章还对一些条文进行了补充，加入了对一些原来没有考虑到的特定行政垄断行为的规范。总体来看，所有这些条文的增补和调整都体现了一个重要的信息，即反垄断面前并无特殊化，即使是行政机关违反了法律，也会受到相应的处理。

对反垄断调查部分的修改

《草案》第六部分“对涉嫌垄断行为的调查”的修改主要是增加了第五十四和五十五两条，以及在第四十九条增加了一句表述。

增加的第五十四条规定，“反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查，有关单位或者个人应当配合，如实提供相关文件、材料，说明有关情况”。这一条的加入，主要是为了减少反垄断执法机构在调查行政垄断案件时的障碍。客观来说，反垄断执法机构在***体系内并不算是特别强势的部门，因此在调查涉及行政垄断的案件时，经常会遇到各种阻力。一些部门会以各种各样的理由拒绝提供相应的材料，拒绝配合调查，这就很容易让相应的调查陷入困境。而第五十四条的加入，就为反垄断执法机构要求涉案部门进行配合、提供资料的行为提供了“尚方宝剑”。一旦这一条获得通过，那么拒绝配合，就会被视为是违法，并将承担相应的法律责任。

增加的第五十五条规定，“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施排除、限制竞争行为的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其采取措施进行整改”。这一条的加入，从某种意义上讲是对我国执法机构独特经验的规范化和条文化。对反垄断案件的调查和处理是一件耗时长、成本大的工作。为了可以尽快纠正垄断行为，规范市场秩序，执法机构经常会在调查的同时约谈涉案单位的相关人员，要求他们进行整改。从实践上看，这种措施的效果是非常好的。从这个意义上看，此次《草案》正式写入了这个做法，就是从法律层面对这个做法进行了正式的认可。当然，在现有的条文中，规定的约谈对象仅限于涉案单位的法定代表人或者负责人，对于这一点，或许可以作出一些放松。事实上，从实际效果上看，只要约谈一定层级的高管就可以达到同样的目的。

除了以上两个新增的条文外，调查部分的修改还包括第四十九条增加了反垄断机构对“自然人的隐私和个人信息”负有保密义务的表述。应该说，这一条的加入是我国以人为本的立法态度的体现，是十分值得肯定的。

对法律责任部分的修改

《草案》对于第七章“法律责任”部分的修改内容很多，但概括起来，最重要的思想就是大幅度强化、细化了垄断行为需要承担的法律责任。并且承担这些责任的主体将不仅限于企业或单位，还将包括它们的法人代表或负责人。

具体来说，对于垄断协议，现行《反垄断法》的规定是处罚是对已经达成并实施协议的，责令停止违法，没收违法所得，并处上一年度百分之一以上百分之十以下的罚款；对尚未实施所达成协议的，除以五十万以下罚款。而《草案》的第五十六条则对此进行了调整，已经达成并实施协议的，即使上一年没有销售额，也可以处以五百万以下罚款；尚未实施的，可以处以三百万以下罚款。对于违法的经营者集中行为，现行的反垄断法规定的罚款上限是五十万，这对于很多企业来说毫无约束力。而《草案》的第五十八条则规定，如果违法的集中造成了排除限制竞争效果，其处罚金额可以达到上一年度销售额的百分之十；即使没有造成排除限制竞争后果，处罚金额也可以达到五百万。很显然，这种对处罚上限的大幅度提升，将有效地提升反垄断的威慑力，从而对相关企业形成事先的震慑。

值得指出的是，除了对涉案的企业作出了法律责任规定外，《草案》还规定了对相关责任人的法律责任。比如在第五十六条，规定可以对实施垄断协议的企业的负责人处以一百万以下罚款。而在第六十七条，更是规定了对于违反《反垄断法》的个人，构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于在现实中，很多企业的决策都是由个人作出的，因此，这种将责任落实到个人的规定可以对遏制垄断行为起到很大的助益作用。不过，在现实中，很多垄断行为的决策出台可能涉及到很多人、很复杂的流程，在这个过程中，哪些人需要承担责任、需要承担怎样的责任，可能还需要进一步细化。

除了大幅提升处罚力度，将法律责任落实到人外，“法律责任”部分还有不少值得关注的地方。例如，第六十条规定了检察院可以提起对垄断行为的公益诉讼。考虑到现在很多企业的行为涉及的受害者可能比较分散，没有能力提起诉讼，这一规定或许可以在一定程度上达到“为民请命”的效果。