防卫过当怎么判（正当防卫和互殴的区分标准）

正当防卫制度仍存出现立法过剩、司法不足情况。5月9日，《中国法治实施报告(2021)》（以下简称报告）在京发布，披露2020年度法治实施十大事件，回顾过去一年中国法治实施总体情况。

前述报告指出，在正当防卫条款的规定上，现行刑法确实取得了很大的进步，然而在司法实践中并没有完全体现这一立法要旨，很多本应当认定为正当防卫的情况却认定为防卫过当。

澎湃新闻注意到，中国法治实施报告项目由中国行为法学会和中南大学于2013年联合发起和主办，迄今已连续出版年度报告8部，皆在回应十八大以来中国法治建设新阶段的中心任务，聚焦法治实施，记录中国法治的发展历程，为法治中国实践提供系统的“年度体检”。

据最高检数据，2017年1月至2020年4月全国检察机关办理涉正当防卫案件中，认定正当防卫不批捕352件、不起诉392件。其中，2019年不批捕187件1837人，同比增长10.54%；不起诉210件212人，件数和人数同比增长分别为107.9%、110%，两年之间翻了番。2019年和2020年因正当防卫不诉819人。

澎湃新闻注意到，“两高一部”于2020年8月28日印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)对于正当防卫的认定，尤其是对于防卫限度的判断具有明确的指引作用。

“成立正当防卫必须满足几个条件,其中,防卫限度的判断是其中的一个关键条件。”报告指出，在正当防卫的判断中，防卫限度的判断是其中的重点和难点所在，也是近来理论界和实务界的关注焦点，对于《指导意见》的准确适用亦有助于解决正当防卫制度适用中的关键性问题。

报告指出，在防卫限度的判断中,理论界主要存在以下学说：对防卫行为力度几乎不加控制的“需要说”,强调防卫的手段、力度与不法侵害之间应当具有相当性的“基本相适应说”以及强调防卫行为的力度和手段应以成功制止不法侵害为必要的“必需说”(必要说)。

澎湃新闻观察到，目前学界倾向于把“必要说”和“基本相适应说”中和起来作为防卫限度的标准。报告指出，在正当防卫条款的规定上，现行刑法确实取得了很大的进步，然而在司法实践中并没有完全体现这一立法要旨，会出现立法过剩、司法不足的情况。

具体而言，尽管相对1979年《刑法》来说，现行《刑法》承认了特定情形下防卫行为造成损害结果也属于正当防卫，“这样一来，这不仅造成了防卫限度的判断标准过于模糊，很多本应当认定为正当防卫的情况却认定为防卫过当”。报告说。

“防卫过当认定的缺陷，在很大程度上体现为‘唯结果论’的判断思路。”报告指出，实务部门在判断防卫限度时，往往把重心放在防卫对象的受损程度上，根据相关司法数据显示，在司法部门认定的案件中，以“造成被害人伤亡”为依据的就占到了所有防卫过当案件的4/5以上。

报告认为，正所谓“唯结果论”,就是指当防卫行为造成了伤亡，尤其是重伤和死亡的结果，而且防卫人的防卫对象所进行的不法侵害不能评价为特殊防卫条款的情形，往往就认定为防卫过当。

“最高人民法院在发布的《刑事审判参考》第55期中对于防卫限度的认定也是沿袭了这一判断思路。”报告指出，这种判断方法在司法实务中的效率性是毋庸置疑的，但是，“唯结果论”往往顾名思义,实践中对结果的判断是存在一定片面性的。它把一个连续的、完好的防卫行为人为地切割开来选取其“过当部分”片面认定，忽视了对其他因素的考察。

与此同时，个别司法部门在认定的过程中并没有深刻领会正当防卫的立法精神，把判断的重点放在了防卫行为是否造成了“重大损害”以及该“重大损害”是否属于《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫权的范围，在收集证据以及审判过程往往以事后的视角过度审视防卫结果的非正当性，而不是站在防卫人的视角思考，轻视了对防卫人所面临的紧迫不法侵害的考量。

报告认为，这便扩大了“防卫过当”的成立范围，不当地缩小了“正当防卫”的成立空间。

基于此，报告建议进一步完善正当防卫限度认定的司法路径，重视对“防卫限度”的正确把握：其一，在防卫限度判断的视角选择上，司法实务人员必须设身处地地站在行为时的当事人的视角进行考量。其二，在防卫过当的判定标准上，需要明确“必要限度”，要考虑防卫行为能否有效进行防卫。具体而言，首先要考虑防卫行为能否有效进行防卫，如在肯定的前提下，则需要考虑是否有更为轻缓的方案来替代防卫行为，如有更为轻缓的替代方案，那么就有成立防卫过当的余地了。