反垄断申报标准（2022年反垄断相关市场界定）

2021年7月24日，国家市场监督管理总局（以下简称总局）就腾讯收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案发布行政处罚决定书。根据该处罚决定，总局依据反垄断法认定本案构成违法实施经营者集中，并具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，责令腾讯及其关联公司采取必要措施恢复相关市场竞争状态，同时要求其依法申报经营者集中，合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制，并处以50万元罚款。“一个案例胜过一沓文件”，司法案例是生动的法治故事，也是学术研究的重要抓手。就本案来讲，有三点值得理论和实务界关注。

网络音乐独家授权引发竞争关切

网络音乐独家授权是指享有网络音乐作品版权方将著作权排他性地许可给网络音乐播放平台使用，该平台保留转授权给第三方使用的权利。

独家授权之所以引发竞争关切的内在机理是：该行为在特定的行业发展阶段（时间）和本土制度约束（空间）下产生了“双重异化”，导致其适用效果的扭曲，极易引发竞争关切。详言之，从时间线上看，国家版权局2015年出台“最严版权令”之时，独家授权模式对维护网络音乐市场的版权秩序的确发挥了积极作用。但是，行业发展很快“移步换景”，独家版权成为核心竞争资源，部分音乐平台通过兼并收购扩张商业版图，同时进行“版权囤积”，成为占据高市场份额和曲库资源的行业巨无霸。从空间线上看，我国网络音乐市场的特点是著作权集体管理组织不发达，发展时间短，制度约束不健全，而国外网络音乐服务商大多通过集体管理组织获得非独家授权，因而国内的网络音乐平台更加热衷于直接与版权方签署独家授权协议。在时空两条脉络的勾勒下，中国网络音乐市场产生“双重异化”：第一重是时间线下的独家授权的功能异化，其从有利于净化盗版的举措异化为具有强大市场力量的经营者高筑版权壁垒的捷径；第二重则是空间线下的网络音乐平台的角色异化，其实际上取代了非营利性质的集体管理组织的版权流转枢纽的地位，异化了其产品方的角色，成为有条件实施各类垄断行为的版权代理方。

相比之下，独家版权对于竞争的排除、限制效果实为明显。该案中，总局综合市场进入壁垒、竞争对手数量、消费者锁定效应等因素，对当前行业竞争态势下的网络音乐版权独家授权给予了否定的竞争评价。值得注意的是，执法机关紧紧牵住独家授权这一“牛鼻子”，对独家授权交易、过高授权费以及“最惠国”条款的原则性禁止，形成逻辑连贯的行为性规制，以逐步实现“按实际使用情况结算版权费用”，降低竞争壁垒并逐步与国际接轨，同时有效地避免利用独家授权实施的纵向垄断和滥用行为，引导行业向专注产品与服务的良性方向发展。

违法实施经营者集中的规则适用

本案是自反垄断法实施以来，国内首例责令经营者采取措施“恢复到集中前状态”的案件，全面激活了该法第四十八条的规则适用，成为我国反垄断执法的里程碑事件。具体来讲，应从“必要措施”“罚款”和“违法实施经营者集中”的类型化处理三个方面理解和把握第四十八条的规定。

第一，“必要措施”的性质是否属于行政处罚？虽然在体例上看，该条被设置在第七章“法律责任”之下，但该条的“必要措施”更宜被理解为解决竞争关切所施加的救济措施（remedy）。实际上，经营者集中救济是典型的反垄断法“目的—手段”式思维，其与通常的法律救济截然有别，是对可能受损害的市场竞争而非对受损害的竞争者的救济，目的是为了拯救和恢复因集中而处在风雨飘摇中的竞争，与***罚无关。虽然经营者集中救济是由执法机关作出决定时施加，但本案中总局对腾讯施加的行为性救济可以理解为原则上批准腾讯的股权并购行为，但前提是需要履行以解除独家授权为核心的诸条件，其性质仍是救济而非***罚。这就不难理解，《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）的第五十五条对现有第四十八条作出修订：“罚款”条款和“措施”条款被分别放置于不同段落，同时措施被明确表述为“救济措施”，表明立法机关可能已注意到相关问题。

第二，如何理解“罚款”的内涵？实际上，本案中的罚款主要针对腾讯的两个行为：一是腾讯未经申报即违法实施集中，是对反垄断法经营者集中申报规定的程序性违反；二是腾讯的并购被认定为具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，在2017年股权并购完成后至本案调查结束前产生了实质的反竞争损害，需处以罚款。因此，罚款包括程序违法和实质违法两层含义，罚款数额应当按照第四十九条的规定在“考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”的基础上确定。对此，更为清晰的逻辑体现在商务部2011年发布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十三条第2款的规定中，罚款数额需将“竞争效果评估结果”考虑在内。但是，目前50万元的顶格处罚数额明显过低，尤其是针对实质层面的反竞争损害威慑不足。因此，征求意见稿将罚款数额修订为“可以处上一年度销售额百分之十以下的罚款”，大大提高了罚款数额上限，势必对相关违法行为起到极大的震慑作用。

第三，“违法实施经营者集中”的类型化处理。实践中，该行为主要包括“应当申报而未申报即实施经营者集中”“申报后未经批准实施集中的”“违反附加限制性条件决定的”以及“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”四种类型。具体来看，以上情况均存在程序违法，而只有“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”是确定无疑的实质性违法，因为执法机构作出不予批准决定的前提就是具有严重的“排除、限制竞争效果”，其违反决定擅自集中的行为已实质性地造成竞争损害。对于其他三种情况，则需考量实质违法的性质、程度和持续时间后予以最终确定。对于救济措施而言，“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”将会大概率采取结构性的救济措施予以拆分或剥离，前三种情况需视情况而定。例如，本案中腾讯的并购交易虽然具有反竞争效果，但总局并未拆分集中后的实体，仍然选择采用行为性救济，这与当前的反垄断执法仍坚持“行为性救济为主，结构性救济为辅”的原则不无关系。

企业需建立健全反垄断合规制度

该案的处罚决定无疑将对企业的商业实践产生一定的影响，尤其是要求企业更加切实地履行经营者集中的申报义务，加强反垄断合规的风险管理意识。

首先，企业需要“向前看”。这意味着企业需要评估未来的并购交易是否需要进行经营者集中申报。根据反垄断法，公司在判断交易是否触发反垄断申报时，仅需考虑交易是否构成取得控制权的经营者集中、是否达到经营者集中申报门槛两个因素。然而，该处罚决定中“经营者集中未达到申报标准，但该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当事先向市场监管总局申报，未申报的不得实施集中”的表述，以及“交易未构成经营者集中的，除法律规定的保护小股东权益事项外，不得参与相关企业经营决策，并在每年的年度报告中向市场监管总局报告交易基本情况等内容”说明，企业可能需要在并购之前，考虑其是否未达到营业额但可能具有排除、限制竞争的效果，继而判断是否需要事先进行申报，或者是在少数股权收购交易中是否会取得除法律规定的小股东权益以外的权利，可能使得该交易被视为经营者集中，从而需要履行申报程序。

其次，企业也需“向后看”。应善于识别和管理竞争违法风险，审视和识别企业之前是否存在违法实施集中的交易，如果存在相关行为，应及时采取补救措施。此外，企业应善于管理竞争违法风险，对于可能产生的合同违约和后继诉讼，企业需准备和完善相关预案，以便在处罚来临时，及时和妥善地处理解约问题和相关诉讼，否则将承担相关的违约或侵权责任。