排他协议怎么写（排他性条款模板）

合同法（或称契约法）在私法自治的框架内亦一直引导着市场交易平等、自愿、公平地进行，起着规范市场交易的作用。

作者 | 李擘北京市集佳律师事务所上海分所

一、问题的提出

“二选一”事件沸沸扬扬，起因是两家电商平台与各自的入驻商户签订商业性排他协议禁止上线其他竞争对手的平台而引发商户不满，表面上看该事件属于近年来一直颇有热度的涉互联网竞争法问题，并且分析视角似乎也都集中在《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》领域，但是笔者认为该事件的基础问题依然首先位于传统合同法规范的射程内，属于基本的合同法问题，至少对于协议双方而言是如此。

此类“有我无他”“有他无我”的排他协议或条款在商业世界中其实并不鲜见，不仅线上生态圈有，线下也早已存在。订立合同是一种民事法律行为，在分析当事人应承担何种法律责任前首先要评价该行为的法律效力，因此，本次事件中首当其冲需要解决的问题便是排他协议是否有效。由于媒体对于事件的报道中没有披露更多关于排他协议的具体细节，因此为了便于研究，笔者假设了如下案例进行分析：设电商平台经营者甲与其平台内经营者乙订立商业性排他协议一份，约定乙不得同时入驻其他同类电商平台经营相同商品或者服务，否则即构成违约。问：若甲、乙双方皆具备缔约能力且不考虑格式条款因素时，该排他协议效力如何？

二、排他协议的效力评价

我们知道，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的行为。若合同主体具备缔约能力，且不考虑格式条款因素时，合同有效应当具备如下一般要件：1.意思表示真实；2.不违反法律、行政法规的强制性规定；3.不违背公序良俗。[1]据此，排他协议是否有效可以按如下路径逐一检视。

（一）是否存在意思表示瑕疵

意思表示瑕疵包括意思与表示不一致、意思表示不自由两类，每一类下又可包括数种情形。[2]可直接导致合同无效的意思表示瑕疵行为主要是通谋虚伪意思表示行为，也称意思表示虚假行为。根据法律规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。[3]回到排他协议，其并非是甲、乙双方签订的一份虚假的用以隐藏真意的“表面协议”，因此该协议不适用因意思表示瑕疵而无效的情形。

（二）是否违反法律、行政法规的强制性规定

违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效在1999年《合同法》第52条第5项中即已出现，《民法总则》在继承该规则的基础上进行了完善。《民法总则》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。该条中的“法律、行政法规”既包括民法，也包括行政法、刑法等。而此处的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”[4]，即违反该条会导致民法上的无效法律后果，而不是仅导致行政上或者刑事上的制裁后果（法律责任），《民法总则》第153条第1款的后半句即体现了这一点。在“二选一”事件中，大家提到最多的法律规定是《电子商务法》第35条、《反不正当竞争法》第12条和《反垄断法》第17条，认为电商平台要求入驻商户签订排他协议的行为违反了上述法律规定。那么，如果该行为确实违反了上述法律规定，是否会导致排他协议无效？

1.《电子商务法》第35条与排他协议的无效问题

根据《电子商务法》第35条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者与其他经营者的交易进行不合理限制。该条文使用“不得”二字表明其属于强制性规定，并且在该法第82条明确规定了违反该条的行政处罚法律责任，但是并未规定违反后会导致民法上的合同无效法律后果。

笔者认为，上文所举案例中的排他协议已经落入该条的适用范围内，但是法院不能直接适用该规定认定排他协议无效，如要认定该排他协议无效则需要将《民法总则》第153条第1款、《合同法》第52条第5项作为引致规范，使得《电子商务法》第35条的强制性规定与民法上的无效效果相结合。但是，是否通过引致将两者效果相结合，属于法官在价值权衡后的个案裁量权。我国《电子商务法》的立法目的是保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，保护社会公众利益，促进电子商务持续健康发展。从该立法目的的价值取向出发，通过引致认定该排他协议无效属应有之义。

2.《反不正当竞争法》第12条与排他协议的无效问题

《反不正当竞争法》第12条亦属于行政上的强制性规定，对经营者利用网络从事生产经营活动进行了规范，规定了经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，其中包括可能与本文讨论的商业性排他协议有关的恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的行为，以及其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。该法第24条规定了对经营者违反上述规定的行政处罚法律责任。与《电子商务法》一样，《反不正当竞争法》并未规定违反该法第12条会导致民法上的合同无效的法律后果，法官如要适用该条认定排他协议无效，亦必须在价值判断后进行引致。

但是，笔者认为，《反不正当竞争法》第12条规范的主要是“利用技术手段”“妨碍、破坏网络产品或者服务正常运行”的行为，如要适用在排他协议上则需要法官进行更多的法律解释甚至续造，远没有《电子商务法》第35条来得直接。因此，不宜适用该条否定排他协议效力。

3.《反垄断法》第17条与排他协议的无效问题

除了《电子商务法》《反不正当竞争法》外，《反垄断法》是另一个经常被拿来分析本次事件的法律规范。《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，其中就包括没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易。[5]该种限定行为就是所谓的独家交易行为，其表现形式即包括要求交易对方签订商业性排他协议。

根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第15条规定，合同内容违反反垄断法的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。该司法解释就是效力性强制性规定，当排他协议的内容落入《反垄断法》强制性规定的射程之内时，其效力将直接被否定。

但是，《反垄断法》第17条的适用绝非一个简单的问题，订立排他协议的电商平台经营者是否具有《反垄断法》意义上的“市场支配地位”是需要证明的，并且在程序法上该举证责任归于主张其具有市场支配地位的原告。因此，站在排他协议相对方即入驻商户角度，如果其他更为简单的路径可以解决问题，自无必要再寻求《反垄断法》的救济。

（三）是否违背公序良俗

法律规定了损害社会公共利益的合同、违背公序良俗的合同无效。[6]该等合同无效的原因是不具有“社会妥当性”。[7]社会公共利益是一个较为不确定的概念，在我国法上，依学者通说，社会公共利益及社会公德在性质和作用上与公序良俗原则相当。[8]我国学者曾参考国外判例学说将违反公序良俗的行为类型化为以下几种：1.危害国家公序型；2.危害家庭关系型；3.违反性道德型；4.射幸行为型；5.违反人权和人格尊重行为型；6.限制经济自由型；7.违反公正竞争型；8.违反消费者保护型；9.违反劳动者保护型；10.暴利行为型。[9]本文所讨论的排他协议，考察其内容，应属于“限制经济自由型”或“违反公正竞争型”，依照《民法总则》第153条第2款，应认定无效。

三、合同法在规范市场交易中的作用

在讨论本次“二选一”事件所涉及的法律问题时，多数人会立即联想到经济行政法领域内的法律规范，如《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》，而较少提及合同法。的确，经济行政法在规范市场交易秩序、促进公平竞争中发挥了巨大作用，体现了公法的管制。但是，作为最古老也是最基础的确立市场交易规则的法律，合同法（或称契约法）在私法自治的框架内亦一直引导着市场交易平等、自愿、公平地进行，起着规范市场交易的作用。

首先，合同法通过合同无效对于交易给予最为严厉的否定性评价，将利益受损方从合同的拘束中解放出来。在笔者假设的案例中，商业性排他协议若被认定无效，则自始对乙无约束力，乙当然无义务遵照履行，甲无权主张乙承担违约责任，如罚钱。同理，甲亦无权依据该协议解除与乙之间订立的经营合同，如把乙下线。

其次，若甲因乙违反排他协议而强行解除经营合同把乙下线，则乙可以向甲主张违约责任，要求甲继续履行经营合同、采取补救措施或者赔偿损失。[10]若在甲履行义务或者采取补救措施后，乙还有其他损失的，乙依旧有权请求甲赔偿损失。[11]乙得主张的损害赔偿额相当于因甲违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过甲在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。[12]再若经营合同最终因甲的原因被解除的，乙依然有权向甲主张损害赔偿。[13]

与《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》等带有行政色彩从宏观上大***阔斧治理交易秩序、管制***戒违法主体不同，合同法系通过调整微观上个体与个体间的交易关系，从而引导民事主体自发形成平等、自愿、公平、诚信以及尊重社会公德、维护公序良俗的交易观念，最终潜移默化实现私法对于交易秩序的规范效果，进而平衡多方主体（网络服务提供者、入驻商户、消费者）的利益，从根本上促进整个电子商务产业链的健康发展。

四、结语

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议对《民法典》的通过，标志着我国私法领域一个崭新时代的开启，包括《合同法》在内的一大批法律规范已被《民法典》所吸收和完善。保护民事主体合法权益、调整民事关系、维护社会和经济秩序是《民法典》的立法目的与核心价值，相信其严谨而理性的规则体系势必将在治理市场交易秩序中发挥更大的作用。

注释：

[1]《民法总则》第143条、《民法典》第143条。

[2] 参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第207页。

[3]《民法总则》第146条、《民法典》第146条。

[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条。

[5]《反垄断法》第17条。

[6]《合同法》第52条、《民法总则》第153条。

[7] 同注[2]，第227页。

[8] 参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年版，第49页。

[9] 参见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》（第2册），国际行政学院出版社1999年版，第16页。

[10]《合同法》第107条、《民法典》第577条。

[11]《合同法》第112条、《民法典》第583条。