关于没收违法所得属于行政处罚吗（没收违法所得的范围）

新《行政处罚法》第二十八条增加了“没收违法所得”的规定，现结合城管执法实践，对“没收违法所得”的相关问题作简要分析和探讨。

01

行政处罚还是行政命令？

虽然“没收违法所得”的性质已被新《行政处罚法》明确为一种行政处罚，但讨论“没收违法所得”的性质可以帮助我们理解“责令限期拆除”的性质及其普遍参照行政处罚程序实施的缘由。

是否具有***罚性，即是否减损行政相对人的权益，是衡量某一行政行为是否属于行政处罚的关键标准。关于“没收违法所得”的性质，在学界存有争议，有一种观点认为，“没收违法所得并不是违法者的合法财产，没收实质上具有追缴的性质，而非违法者因实施违法行为而付出的代价”；另一种观点认为“违法所得也是‘所得’，这种财产利益，在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使他是违法所得，也同样会产生***戒的心理和效果”。

笔者赞同“没收违法所得”属于行政处罚，同时认为，“没收违法所得”是否具有***罚性，与其具体实施情况，即计算方式相关，若以新《行政处罚法》第二十八条的一般规定“总额说”计算，则具有***罚性，原因是违法行为产生的收益是当然违法的，应被追缴的，但违法者投入“人、财、物”可能具有独立性、价值性和合法性的，予以一并剥夺，实际减损了相对人的权益。

用这样的逻辑来分析《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”也很有意思。

现行《行政处罚法》的二审稿中“责令停止行为、责令作出行为”曾被规定为一类行政处罚，但定稿时被删去。

对于“限期拆除”，目前主要存在两种不同的观点。

一种观点认为“责令改正是要求违法行为人将破坏的行政管理秩序予以修复，将违法状态恢复到从前，行政相对人的权利义务没有新的变化，也没有***戒性和制裁性，不是行政处罚”，对应新《行政处罚法》第二十八条第一款之规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，这里无论最终是否作出行政处罚决定，实施了何种行政处罚，都不影响当事人改正违法行为。

另一种相反的观点认为，“行政机关既然向行政相对人作出责令改正的决定，就意味着对行政相对人的行为的合法性作出判断，也就对其权利义务关系已经施加了影响”，若此，实践中其实为适用《城乡规划法》第六十四条对行政相对人下达责令改正通知书，但没有一并作出罚款决定而已。

笔者赞成“责令限期拆除”不是行政处罚而是一种行政命令的通说。结合新《行政处罚法》第二条之规定，行政处罚是“以减损权益或者增加义务的方式予以***戒的行为”，应具有***罚性和制裁性，“责令限期拆除”即解除各类建筑材料的组合，使其不再具有建筑物或构筑物的结构，空间秩序理所应当地恢复到合法状态，其结果没有减损相对人的权益或增加义务。

进一步探讨，既然“责令限期拆除”不是行政处罚，为何往往适用行政处罚法的程序规定呢？笔者认为，主要的原因是，虽然“责令限期拆除”不是一种行政处罚，但由于已建成的房屋从物质上支撑了公民居住或经营的权利，这类权利关系民生，部分房屋还涉及“历史遗留问题”，从审慎执法、以人为本的角度，相比其他行政程序，适用行政处罚程序有利于行政机关尽职查明事实，充分保障当事人的合法权利，也便于衔接《行政强制法》所规定的相关强制执行程序。

02

总额还是净额？

以往，我们在适用《城乡规划法》第六十四条实施“没收违法收入”时，往往就没收的具体计算方式产生争议。

关于“没收违法所得（收入）”的一般计算方式，在《行政处罚法》修订前长期存在“总额说”和“净额说”两种不同的观点。

“总额说”即全部予以没收，不讨论违法者投入的成本，“以违法行为直接获得的收入作为违法所得，不扣除投资成本、纳税、人力资源成本等间接费用”。

“净额说”则只没收违法者的净收入，“应当扣除行为人取得该不法利益所缴纳的法定规费和合理支出等必要成本”。

建法（2012）99号《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条规定，“第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定”。

新《行政处罚法》第二十八条第二款规定，“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，原则上采用“总额说”的计算方式。目前，若无行政法规或部门规章另行规定，对“没收违法所得”的计算方式应依新《行政处罚法》规定，以“总额说”计算。

在实践中，案情多变，除“未取得建设工程规划许可证进行建设”的情形外，还有较为复杂的“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”，包含“多建（扩建）” “少建（应建未建）”“错建（位置偏移，验线不合格）” “偷面积（封闭或改造平台、天井等）”等情形，在涉及“没收违法收入”时，无论是否出售、营利，均按实物价值（市场价格）予以没收，在此略作提示。

03

是否可以普遍适用？

“任何人不得以违法行为获利”是基本的法律原则，典型的体现如《民法典》规定，“继承人故意杀害被继承人的，丧失继承权”。有时，因违法经营的利润高、收益大或造成损害较大、影响恶劣，单处罚款不足以使违法行为人接受教训。由于立法天然具有滞后性，能否灵活适用新《行政处罚法》第二十八条的有关规定，视情况对行政相对人处以“没收违法所得”以解决类似处罚力度不足的问题，值得探讨。对此有两种不同的看法。

一种看法认为根据新《行政处罚法》第四条之规定，行政处罚应“依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，即依照处罚法定原则的要求，若无单行法的明确规定，不得普遍实施没收违法所得的行政处罚。

另一种看法认为，新《行政处罚法》第二十八条中，第二款有关“没收违法所得”的规定与第一款“责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定同处于一条之中，“从立法意图看，后者属于普适性条款非常明显”，即凡是查证确有违法行为的皆应责令改正，凡是有违法所得的皆应没收，“这是在法律上第一次明确适用处罚种类的一般原则”。

笔者认为，在《行政强制法》施行之前，《行政处罚法》对于逾期不履行处罚决定的相对人加处罚款的“执行罚”，也可被视为一种普遍适用的***戒，且这种***戒甚至可以产生与本罚相当的影响。因此，不能简单地因单行法规定及审慎施行财产性处罚而否定普遍适用“没收违法所得”的积极意义。但在具体适用时，应当注意查清违法所得数额，严格遵循过罚相当的原则，一是在违法所得数额小于罚款数额时，不轻易并处没收违法所得；二是在无法查清违法行为获利情况时，按没有违法所得处理。