保证合同和担保合同的区别（保证和担保的区别举例）

一、保证合同的定义和特征

（一）保证合同的定义

保证合同是指当事人约定，一方在他方的债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，由其履行债务或者承担责任的合同。

在保证合同法律关系中，约定在他方的债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时由其履行债务或者承担责任的一方为保证人，又称保证债务人；他方即为债权人，也称保证债权人或主债权人；他方之债务人本不属于保证合同法律关系的当事人，但属利害关系人，为与保证（债务）人相区别，称之为主债务人。

一般来说，保证合同的含义如下：

1.保证合同是保证人与债权人之间的合同。

保证合同由“保证人和债权人约定”，是保证人与债权人之间的债权债务关系，须依双方意思表示的合意而成立。虽名为保证，但仅有一方的意思表示即可成立的单方法律行为，不是民法典上所称的保证。如票据保证，仅须保证人单方的意思表示即可成立，具有单方法律行为性质，属于特别法上的特殊保证。

保证的发生通常与主债务人有关，且由主债务人商请保证人为主债务人的利益而提供担保。但保证合同仅为保证人与债权人之间的合同，保证人与主债务人之间是什么关系，保证人为何为主债务的履行提供担保，与保证合同的成立、生效无关。

2.保证合同是旨在保障他人债权实现的合同。

保证以他人债务（主债务）的履行为担保对象，是一种单独成立的特别担保，不同于主债务人本身财产的一般担保。虽名为“保证”，但非为他人而为自己的债务履行所作的保证，或不以担保债务人履行债务为目的的保证，不是民法典上的保证。由此可见，保证人一定是除债权人和主债务人之外的第三人。

保证人基于保证合同对债权人所负债务，称为保证债务，在性质上属于从债务，与主债务人对债权人所负之主债务相对而称。保证合同的成立以主债务的存在为前提，在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形之时，保证人则履行保证债务，使债权人得以保持与主债务相同的利益。但保证债务的成立，并不影响或取代主债务人原应履行的主债务，因此，保证债务与主债务之间属于独立并存的关系。

3.保证债务或保证责任表现为代为履行债务或者承担责任。

这里的“履行债务”，是指在主债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时，保证人代为履行债务，多适用主债务为非专属性债务的情况，专属性债务（如提供劳务的债务）不适用“代为履行”；这里的“承担责任”，是指在主债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时，保证人代为承担主债务人不履行债务时应负的赔偿责任，对于主债务是否属于专属性债务，不作要求。

简单来说，保证，是一种以保证人的一般财产作为主债务履行的担保，与抵押、质押等担保物权以主债务人或第三人的特定财产作为主债务的担保不同。学理上一般称保证为“人的担保”或“人保”，称担保物权为“物的担保”或“物保”，主要是因为其据以提供担保作用的信用基础不同：前者是以人的信用为基础，保证人以其所有的责任财产就主债务之不履行负无限责任；后者是以特定物的信用为基础，物上担保人担保主债务的履行系以担保物的价值为限承担有限责任。因此，债权人之所以接受保证人的担保，是基于对保证人资信能力的信任，而债权人之所以接受物上担保人的物的担保，是基于对担保物价值的肯定。

（二）保证合同的特征

1.从属性

保证合同的从属性，是指保证合同的成立、效力等均从属于主合同。一般根据两个合同之间的主从关系，可以将它们区分为主合同与从合同。主合同是指可以单独存在的合同，而从合同就是以其他合同的存在为存在前提的合同。保证合同与其所担保的主债权债务合同的关系是典型的从合同与主合同的关系。

具体来说，保证合同的从属性体现在以下几方面：

（1）成立上的从属性

保证合同是为担保主债务的履行而订立，只有主债务存在时，保证合同的存在才有意义。因此，保证合同的成立以主合同的存在为前提。一般情况下先有主合同的存在，而后有担保合同，在具体表现上可以是二者同时订立，或主合同在先，保证合同嗣后订立。

当然，当事人可以约定就附条件的债务或将来发生的债务提供担保，最高额担保就允许保证人对将来发生的、现时并不存在的债务提供担保。简单来说，只要将来债权已可得特定，或发生确定债权的原因事实在保证合同成立之时即已存在且数额预定，即不违背从属性。

（2）范围上的从属性

保证债务的范围取决于主债务，并应当从属于主债务的范围。

具体而言，一方面，保证人承担的债务不应超过主债务人所承担的债务范围。如果保证人承担的债务范围超过了主合同债务的范围，应将其保证责任的范围缩减至主债务的范围。保证合同旨在担保主债务的履行，不得给保证人强加其他责任。另一方面，如果约定保证债务的利息高于主债务的利息的，应将其范围缩减为主债务的利息。因此，保证人和债权人约定的保证债务可以小于或者弱于主债务。

根据新担保司法解释第三条的规定，当事人对保证责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的保证范围超出债务人应当承担的责任范围，保证人可以主张仅在主债务人应当承担的责任范围内承担责任。保证人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，保证人向主债务人追偿，主债务人可以主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任；保证人可以请求债权人返还超出部分。

此外，根据民法典第六百九十五条的规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”“债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”因此，债权人与主债务人协议变更主合同，扩张主债务的范围时，保证债务范围不因此而扩张；缩小主债务范围时，保证债务的范围也随之缩小。这一规定也是保证债务从属性的体现。

（3）效力上的从属性

保证合同的效力应当从属于主合同的效力。所以，当主合同无效或者被撤销时，保证合同也失去效力。因此，主合同无效，则保证合同绝对无效；保证合同无效，则不影响主合同的效力。

根据新担保司法解释第二条的规定，当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

（4）处分上的从属性

在主从关系之下，主债权人与保证债权人属于同一人，因此，保证债权不能与主债权相分离而单独转让或者作为其他债权的担保。据此，保证债权应与其担保的主债权共同处分，主合同权利、义务的转移，原则上导致保证合同所生权利、义务的转移。此即所谓保证在处分（转移）上的从属性，又称担保的随伴性。

主债权转让仅涉及债权人的变化，对主债务人的履约能力不发生影响，一般不会增加担保人的风险和负担，因此，保证债权随同主债权一并转移。

主债权转让时债权人通知保证人的，保证人对受让人承担相应的保证责任：全部转让时，受让人成为保证债权人，保证法律关系在受让人和保证人之间得以存续；部分转让时，债权人和受让人均为保证债权人。未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。另外，保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

主债务的转移涉及履行主债务的义务人的变化，保证人基于对原债务人的履约能力为主债务的履行提供担保，承担人是否如原债务人一样具有相应的履约能力，非担保人在提供担保时所能预估。因此，债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

（5）消灭上的从属性

保证债务以担保主债务为唯一目的，主债务如因清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭的，保证债务随之消灭。

2.单务性

保证合同的单务性，一般是指保证合同中，保证人只是单方向债权人负担一定的保证债务，而债权人无须负担对待给付义务。正是因为保证合同具有单务性，所以保证合同又被归为单务合同。

当然，如果保证人和主债权人达成合意，约定主债权人应当支付一定的对价，按照私法自治原则，只要该约定不违反法律的强制性规定和公序良俗，也应当肯定此种约定的效力。

3.无偿性

保证合同的无偿性，是指保证人向债权人负担一定的保证债务时，债权人无须支付相应的对价。在保证合同中，保证人为确保债权人的债权获得满足而向其提供担保，债权人在接受该保证时，并不需要支付相应的对价，所以保证合同具有无偿性。

至于保证人与债务人之间存在一定的有偿关系，并不影响保证合同的无偿性。例如，债务人对保证人支付一定的报酬或提供反担保，虽然表明他们之间存在有偿的合同关系，但并不能改变保证合同本身的无偿性质。

4.要式性

保证合同的要式性，是指保证合同必须依据法律规定的形式订立。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。根据民法典第六百八十五条第一款的规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

法律要求保证合同必须采用书面形式，主要是因为保证人所承担的责任具有无偿性、单务性，可能给保证人带来极大的风险，所以采取书面形式可以督促保证人谨慎订立保证合同。同时，法律要求采取书面形式，也是为了避免纠纷