关于营业税实施细则（营业税暂行条例细则释义）

笔者阅读了1117份最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，梳理了该类案件的裁判规则，现将与工程价款相关的60条裁判规则整理出来，供各位参考。

1.实际施工人有权获得劳保基金。

陕西泾渭建设集团有限公司与武东建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书（（2019）最高法民终1549号，简称1549号判决书）中最高人民法院认为，劳保基金作为工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付。武东作为实际施工人不是劳保基金的缴纳主体，也无法申请退还，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后可由泾渭公司依法向有关部门申请退还。一审认定劳保基金不应从本案工程款中扣除正确。

2.实际施工人有权获得施工利润。

1549号判决书中最高人民法院认为，泾渭公司认为合同无效，武东不应当获得工程利润。在本案中，泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武东，泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得，泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。

类似案例：（2020）最高法民终898号

3.实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的，法院予以支持。

株洲银泰房地产开发有限公司、金义祥建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申3929号）中最高人民法院认为，关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。

类似案例：（2020）最高法民终1008号

4.实际施工人没有取费资格，不应获得规费和企业管理费。

马占英、甘肃省建设投资（控股）集团总公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申5453号）中，最高人民法院认为，马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生，原审判决根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用组成》的通知，认定规费、企业管理费缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费和企业管理费给马占英并无不当。

相反案例：（2019）最高法民终1549号、（2020）最高法民终576号、（2020）最高法民终898号、（2020）最高法民申6678号、（2020）最高法民申4919号

5.实际施工人雇佣工人的，应当承担相应的保险费。

蔡朝永、农荣军建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申4170号）中最高人民法院认为，至于10万元保险费，蔡朝永作为劳务承包人与民工之间成立雇佣关系，蔡朝永有义务承担该笔保险费用。

6.承包人在工程所在地以外缴纳保险，不能证明该费用与本工程有关的，该费用不应计入工程造价中。

海天建设集团有限公司与西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1335号，简称1335号判决书）中最高人民法院认为，案涉合同第三部分专用条款第23.1条第（1）J项约定“四项保险、劳保统筹按定额规定计取”。《1999陕西建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》所附《费用定额若干问题说明》规定，参加了四项保险的施工企业按标准分别计取各项保险费，未参加保险的施工企业不得计取此项费用。海天公司一审中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其缴纳四项保险费用的票据，但缴纳地点不在陕西，海天公司未能证明该费用与本案工程的关联性。二审中，海天公司亦未能充分证明其所提交的四项保险费票据与本案的关联性，一审法院对四项保险费用不予认定，未将该笔费用计入工程造价中，认定本案佑利公司应付工程款为16429658.6元，该认定并无不当，本院予以维持。

7.养老保险统筹、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，虽然约定不予计取，法院综合考虑后仍可计入工程价款。

陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西聚泉节能建筑开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定（（2020）最高法民申2649号）中最高人民法院认为，本案中虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取，但二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，且案涉工程质量合格，双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费，还要在总造价基础上下浮8％作为最终结算价等多种因素，在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费，并无不当。99定额规定省级安全文明施工费费率为1.6%，但陕西省建设厅陕建发（2007）232号文件《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价安全文明施工措施费及综合人工单价的通知》已明确将房屋建筑工程的安全文明施工费费率调整至2.6%，该通知自2008年1月1日起执行，此时案涉工程仍在施工过程中，原审判决根据调整后标准2.6%计算安全文明施工费，依据充分。虽然案涉工程并未进行安全文明施工情况考评，但案涉工程已竣工验收并投入使用，聚泉公司亦并未提供证据证明案涉工程施工过程中发生过安全事故或者不文明的施工行为，原审判决将属于不可竞争费用的安全文明施工费计入工程造价，并无不当。

8.劳保基金由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费组成。

裕达建工集团有限公司、耒阳市金桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终724号）中最高人民法院认为，根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标〔2013〕44号）、《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建〔2015〕6号）的相关规定，劳保基金是建筑安装工程费的一部分，由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费组成。劳保基金由各级劳保基金管理机构先按建安工程中标价的3.5%向建设单位预收劳保基金，工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构结算劳保基金，实行多退少补。劳保基金管理机构代建筑企业代收取劳保基金后，再按规定拨付给建筑企业。

9.建设工程施工合同未约定人工费调整的风险范围的，应当参照省级或者行业建设主管部门发布的人工费调整规定执行。

河南天河建设工程有限公司、河南聚尔溢实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申5682号，简称5682号裁定书）中最高人民法院认为，《住房和城乡建设部公告第1567号――关于发布国家标准的公告》规定：“其中，第…3.4.1…条（款）为强制性条文，必须严格执行。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”第3.4.2条规定：“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（二）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。”由上述规定可知，在案涉《建设工程施工合同》第十一条价格调整部分未就人工费调整的风险承担作出约定情形下，并不当然按照《建设工程施工合同》约定固定合同价款中的人工费标准对案涉工程进行取费，还应当考察省级或行业建设主管部门发布的人工费调整是否影响合同价款调整。根据《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻（GB50500-2013）（建标〔2013〕44号）文件有关问题的通知》（豫建设标〔2014〕29号）关于“人工费指导价属于***指导价，不应列入计价风险范围”的规定可知，案涉工程人工费调整应当依据施工期间***颁发的人工费指导价进行调整，因此鉴定机构金鼎公司将2#楼和6#楼及地下车库工程人工费价差506843.05元计入变更工程造价，并无不当，聚尔溢公司提出的该费用不应计入变更工程造价的申请理由不能成立，本院不予支持。

类似案例：（2020）最高法民终849号。

相关案例：一、（2020）最高法民申2649号中约定不计取人工费调差，最高法院予以认可。二、（2020）最高法民终1142号中人工费调差约定无效，最高法院认为参照约定执行。

10.承包人出借资质的，承包人可以按照约定取得管理费。

陕西煜塬建筑工程有限公司、西北建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申2954号）中最高人民法院认为，《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。

浙江省东阳第三建筑工程有限公司、鹰潭万和房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申6228号）中最高人民法院认为，关于管理费。一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何峰、刘兵之间系挂靠施工关系，何峰、刘兵并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。

类似案例：（2020）最高法民终576号，（2020）最高法民终242号。（2020）最高法民终860号

相反案例：（2020）最高法民申2721号、（2020）最高法民申7019号、（2020）最高法民终1165号

10.1违法分包的，分包人依据约定主张管理费，不予支持。

中铁隧道集团二处有限公司、上海瑞翃建设管理有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申6096号）中最高人民法院认为，案涉《工程施工承包合同》无效，原审判决未支持项目管理费、安全奖罚，并无不当。

10.2违法分包的，分包人依据约定主张管理费，法院可调整管理费。

（2020）最高法民终1165号中最高人民法院认为，关于葛向华应否向海天公司支付按工程总造价5.1%计算的利润问题。葛向华与海天公司签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润的约定亦无效。海天公司依据无效合同主张葛向华应向其支付利润不符合法律规定，原审判决认定葛向华应按《经营责任书》的约定向海天公司支付利润不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程施工过程中，海天公司金华分公司向葛向华支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛向华向海天公司支付300万元实际劳务成本。

11.承包人转包未提供工程管理的，承包人主张管理费的，不予支持。

青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终898号）中最高人民法院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李乾初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

12.实际施工人之间通过内部承包合同约定了管理费，法院可调整管理费。

吴春堂、江俊鹏建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终78号）中最高人民法院认为，关于江俊鹏应否收取管理费及管理费比例，江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决吴春堂向其支付一定的管理费，并无不当。因江俊鹏并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%并无不当，本院予以维持。一审判决确定的房开公司在本案中应当向吴春堂支付的工程价款，也应当计取江俊鹏的管理费，一审法院未予计取不当。一审法院判决房开公司给付吴春堂工程价款3358220.69元，对应的管理费应为67164.41元（3358220.69元×2%），上述管理费应从江俊鹏应向吴春堂支付的工程价款中扣除。

13.按照定额确定甲供材料价格后直接扣减该数额，从工程造价中扣除。

浙江省东阳第三建筑工程有限公司、烟台经纬实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2018）最高法民终920号，简称920号判决书）中最高人民法院认为，关于扣除甲供材金额问题。双方的争议在于按照定额确定甲供材料价格后是直接扣减该数额还是按照工程实际使用的数额进行扣减。根据一审判决认定，鉴定中将甲供材金额49842437元计入工程总造价，但是仅扣除了东阳三建实际使用的49638180.99元，东阳三建解释称，该差额部分为其施工所节省，余额利益理应由其享有。对此，本院认为，一审判决的计算方法标准不一致，而且，作为案涉工程甲供材料的钢筋和混凝土是保证工程质量的重要材料，定额系正常施工过程中的标准用量，东阳三建关于其施工节省下来即可由其享有的主张，理据不足，故以鉴定数额进行扣减为宜，即扣减49842437元。一审判决的此项认定不当，本院予以纠正。

14.施工合同未约定电费计取标准的，按照定额计取电费。

黑龙江四海园建筑工程有限公司、齐齐哈尔市中医医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终165号）中最高人民法院认为，本案中，四海园公司施工现场两块电表记载的施工期间用电量共计3401940千瓦时。鉴定机构关于电费的异议答复表明，定额工程电费计取按照实际发生电量度数乘以定额单价每千瓦时1.44元计算。在双方当事人并未在施工合同中约定电费计取标准的情形下，一审法院以四海园公司施工期间实际发生用电量为基数乘以定额单价计算电费，对鉴定意见计取的电费予以核减，符合客观实际，并无不当。

14.1定额水电费包括施工用水电费和施工期间生活用水费。

（2019）最高法民终314号江苏省高级人民法院认为，关于生活用水电费问题。开泰公司认为开泰公司负担的生活用水电费应由国泰公司承担，应通过定额计算后从工程款中扣除；国泰公司认为生活用水电费系国泰公司支付，故应当在工程款中增加该部分费用。鉴定人认为，鉴定报告中已计取的定额水电费包含了施工用水电费和施工期间生活用水电费，不存在另行计算生活用水电费的问题，开泰公司表示对鉴定人的答复予以认可。一审法院认为，根据鉴定人的答复，定额水电费已经包括了施工用水电费以及施工期间生活用水电费，对国泰公司主张在定额水电费外另行增加生活用水电费的请求，一审法院不予支持。

15.未约定施工电梯进出场及安拆费如何计取的，按照定额规定计取。

四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1145号）中宁夏回族自治区高级人民法院认为，1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费71616元应否予以计取。案涉建设工程施工合同第4.2.2条款约定“塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行（不含劳保基金）按实计取，大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取”，原审法院认为，该条款是当事人对塔吊相关费用该如何计取所进行的约定，根据上下文意，该条款中的“大型设备进出场费、安拆费”应指塔吊的进出场费、安拆费。由于合同对施工电梯进出场及安拆费是否予以计取没有作出约定，按照定额规定，对该部分费用应予以计取，故对四建公司的质证意见予以采信，1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费71616元予以计取。

16.暂定材料价格差程序无法执行，暂定材料价格按照定额计算。

昆山合生房地产开发有限公司、上海合生房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申3557号）中最高人民法院认为，有证据证明原判决关于案涉S1一期高层、S2二期低层暂定材料价格差的认定。按常理而言，双方当事人在签订合同上册约定暂定材料价格审批条款时都知道，如果不同时约定暂定价材料明细范围，该审批程序的约定将因没有明确审批对象范围而事实上无法履行。但双方当事人当时并未对暂定价材料明细范围作出约定。反而，案涉两项工程早在2011年9月和2012年6月即已分别进行开工建设。其中S2二期低层已在2013年9月停工。可见，在明确暂定价材料明细范围之前，双方当事人均未遵守暂定材料价格差的审批程序约定。直至2014年5月30日，双方签订案涉合同下册明确暂定价材料明细范围时为止，案涉工程已进行了大量施工。因此，案涉合同价格审批程序事实上无法进行并非中建四局单方原因所致。虽然双方当事人约定审批程序条款的目的是为了确定当时真实的市场暂定材料采购价，但根据合同上册的相关约定，中建四局提出暂定单价材料和设备的采购申请时，要提交不少于三家供应商的采购价格报昆山合生审批。故暂定单价材料和设备采购价格并不等于市场实际采购价，更不等于昆山合生上级集团单方所称的暂定价格材料实际采购价。在施工当时暂定价格材料采购价无法通过审批程序确定的情形下，即便中建四局签署合同下册确认暂定价材料明细范围，因审批程序客观上并未适用于施工中已使用的暂定价材料而不能得出其认可双方结算时以暂定材料价格计价的结论。至于昆山合生申请再审主张，应采纳其单方提供的市场采购价格作为暂定价格材料清单中的材料单价，既缺乏合同依据也不符合双方当时的约定。（注：该案中将上海建设工程市场信息价作为计取暂定材料价格的依据。）

17.建设工程施工合同未约定执行相关计价文件，承包人在该计价文件实施前已施工，并在该计价文件实施后补签合同的，案涉工程造价不应执行该计价文件。

上海星宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申3463号）中最高人民法院认为，关于应否执行豫建设标【2014】29号文件，增加工程造价1044649元的问题。经查，案涉楼栋中的11#楼工程开工令显示，2014年6月27日开始施工，表明双方之间的工程施工合同自该日即开始实际履行，双方于2014年8月19日签订的《亿祥美郡施工总承包合同》系施工后补签的合同。豫建设标【2014】29号文件规定：“本文件自2014年7月1日起执行，此前已招标或签订合同的工程按原约定”。因本案双方未在《亿祥美郡施工总承包合同》明确约定适用该标准，故一二审判决根据案涉工程实际开工日期的情况，认定案涉工程不适用豫建设标【2014】29号文件，并对该项费用不予增加，并无不当。

18.未约定定额结算的，甲供材税金应按照税法规定计入工程造价。

江苏盛谐建设集团有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1008号）中最高人民法院认为，关于甲供材税金差额1054384.45元的负担主体，该差额是油田开发公司实际缴税数额与按定额结算方式计算税款的差额。一审法院认为油田开发公司在开发案涉项目过程中所执行的结算方式即为定额结算，在定额结算中材料费的税费计取标准系按比例取费，非油田开发公司自行缴纳税金的标准，故该院对两种标准差额部分的1054384.45元不认定为已付工程款。但是，首先，税费属于国家依法予以征缴的法定款项，数额由税务机关依照相应法律法规等依法确定，并非当事人可以意思自治确定数额或鉴定机构、审计机构自行确定数额；其次，《建设工程施工合同》通用条款第74.1款明确约定了“发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴的一切税费”，并未将承包人盛谐建设公司及非法转包后的主体排除在外，亦未约定税款负担按定额结算；再次，《建设工程施工合同》签订及实际履行时，尚未失效的《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定了提供劳务的单位和个人为营业税的纳税人，缴纳营业税，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定了纳税人提供建筑业劳务的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，即当时的法律法规确定了劳务提供者的纳税义务人的地位。因此，在油田开发公司将工程发包给盛谐建设公司、盛谐建设公司转包给逯淑梅的情况下，油田开发公司已将甲供材实际提供给工程，计入工程造价，其仅为代付税款主体，并非实际义务人，一审法院以定额计算比例认定税款，产生代付主体就差额的不当负担，属于适用法律有误，本院予以纠正，该甲供材税金差额1054384.45元应计入油田开发公司已付工程款。

19.顶板及筏板马凳钢筋工程造价按照施工方案计取。

（2020）最高法民终1145号中宁夏回族自治区高级人民法院认为，1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1132474元，还是按照图纸会审纪要予以计取2259815元，还是按照施工照片予以计取398358元。因施工照片系汇丰祥公司单方提供，无法证实是案涉工程的施工现场，故不予采信。经核对，施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有图示，相比图纸会审纪要，施工方案记载的施工内容更清楚，更全面，故应当按照施工方案予以计取费用1132474元，四建公司要求按图纸会审纪要计取以及汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司要求按照施工照片予以计取相关费用的质证意见均不予采信。

20.墙面抹灰、天棚装饰、楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图纸予以计取。

（2020）最高法民终1145号中宁夏回族自治区高级人民法院认为，3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价是按照竣工图纸予以计取（2237271＋613188）元还是按照施工图纸予以计取（1757446＋136106）元。因施工图纸是在工程开工前形成的，施工过程中可能存在设计变更、工程增加或减少等情形，如按图施工，没有变动的，可以在原施工图上加盖“竣工图”标志，但案涉施工图纸上并没有加盖“竣工图”标志，而案涉竣工图纸上加盖有“竣工图”标志，且有施工单位和监理单位相关人员签字，竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信，3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价按照竣工图纸予以计取，应为2850459元（2237271元＋613188元）。

1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元应否予以计取。因竣工图纸上有施工单位和监理单位相关人员签字，竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信，1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元予以计取。

21.材料价格不具备按照加权平均法计算条件的，按照算术平均法计算。

（2019）最高法民终314号中江苏省高级人民法院认为，关于材料取费单价。国泰公司认为根据合同约定，地下室水泥、沙石、水电材料应当按照主体验收至竣工前一个月，钢筋混凝土砖等应按照开工至主体验收前一个月，均按加权平均法计算。鉴定人答复，取费时间经核对已按国泰公司主张进行了调整，对于计算方法，因双方提交的鉴定资料不具备按照加权平均法计算的条件，故按照算术平均法，且算术平均法是正常情况下计算材料价格的主要方法。一审法院对鉴定人关于按算术平均法计算单价的解释予以确认。

22.成品进户门以净面积计算。

（2019）最高法民终314号中江苏省高级人民法院认为，关于4-6号楼进户门计价问题。国泰公司认为应按照洞口尺寸计算面积，鉴定人按净面积少算52595.93元。鉴定人答复按照定额计算方法，成品进户门以净面积计算而不是以洞口尺寸计算，鉴定结果符合计价规范。一审法院对鉴定人的答复意见予以确认。

23.未约定总包配合费包含税金的，应计算税金。

（2019）最高法民终314号中江苏省高级人民法院认为，关于配合费是否应当计取税金问题。国泰公司主张配合费作为工程款的组成部分应当计取税金。开泰公司认为双方约定的5%配合费是含税价，不需要另外计取税金。鉴定人认为927合同约定的是发包人指定分包的分部项工程承包人收取5%配合管理费，本鉴定意见暂没计算税金。一审法院认为，根据建设工程造价结算一般规则，税金一般是以工程直接费、间接费等为基数按照税率计算，总包配合管理费作为间接费的一部分，在双方没有特别约定为含税价的情况下应当计取税金，该部分[1895503.55+433291.8（外墙保温配合费调差）+80000（电梯配合费）+（75000-14488）（1-3号楼大厅及架空层装饰配合费差额）+16000（2号楼亮化配合费）]×3.477%=86414.14元应计入工程造价。

23.1总包管理范围约定总包人对分包资料进行整理和装订的，分包资料的收集并非总包人的义务。

（2020）最高法民申3557号中最高人民法院认为，关于专业分包资料滞后的问题。案涉一期高层建筑安装工程承包合同第52.3条已经约定，总包配合管理费包含乙方因相应独立承包人、指定分包人实施一切必要的管理、协调、配合、服务、提供任何必要的帮助、支持、条件以及其他总包责任和义务所必须的所有费用。该约定说明是总包人而非发包人昆山合生对分包承担配合和管理义务。由此，专业分包资料的收集并非中建四局作为总包人的约定义务范畴。而且，昆山合生申请再审所指的S1一期高层合同第57.3条约定内容也只有要求中建四局对分包资料进行整理和装订，并非收集。

24.承包人中途退场的，按已完工程计取安全文明施工费、临时措施费。

（2020）最高法民申3463号中最高人民法院认为，关于安全文明施工费、临时措施费、考评费、奖励费计费问题。经查，鉴定机构已在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第三项中就星宇公司该项异议作了答复，因星宇公司中途退场，鉴定机构按星宇公司已完工程计取安全文明施工费、临时措施费并无不当。

25.未完工工程，按照已完工程（已完工程价款）占全部工程（全部工程价款）比例计算已完工程价款。

（2020）最高法民终903号中最高人民法院认为，新东阳公司因日月鑫公司拖欠工程价款提前撤离施工现场，工程未能如约完工。一审法院采信鉴定机构作出的第二种鉴定结论，以《补充协议》约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工工程量占全部工程量比例计算已完工工程的价款，能够较为合理地兼顾已完工工程与未完工工程在整个约定工程中的价值比例。一审法院根据该鉴定结论及复议答复认定案涉工程的工程价款为110851012.7元，并无不当。

类似案例：（2020）最高法民终871号中河北省高级人民法院认为，由于双方合同约定的是固定总价，北方嘉园二期住宅项目为未完工程，固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法，即以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。

26.发包人违约，且发包人要求承包人撤离工地的，未完工程的考评费、奖励费按照已完工程比例计取。

（2020）最高法民终1113号中最高人民法院认为，关于考评费、奖励费194.257432万元。鉴定机构作出的《补充鉴定意见书》中载明考评费、奖励费系工程正常施工过程中根据工程情况核算和计取的费用。因杭建工公司系中广发公司中止合同后撤离工地，而且《补充鉴定意见书》也载明前期安全文明措施费已经投入，项目部临建房也未计算回收利用，未完工程仍可使用，所以，一审判决判令中广发公司承担上述考评费、奖励费并无不当。

该案一审判决认为，关于考评费、奖励费应否计取的问题。中广发公司主张杭建工公司撤场时，案涉工程并未完工，根据河南省住房和城乡建设厅豫建设标(2012)31号文件、安阳市住房和城乡建设局安住建(2012)418号文件的规定，考评费、奖励费不应计取。杭建工公司主张案涉工程并未施工完毕系因中广发公司将其强行驱离，鉴定意见按比例计取考评费和奖励费正确。对此，鉴定机关经补充鉴定后认为“相关文件是对项目正常施工情况下的规定，而该鉴定项目在施工未完成之前中止合同，前期安全文明措施费已经投入，项目部临建房也未计算回收利用，未完工程仍可使用，鉴于合同中未明确约定奖励费、考评费的结算办法，建议综合考虑项目实际情况，有待法院判决或者双方协商解决”。一审法院认为，案涉工程未能施工完成，确因中广发公司欠付工程价款等违约行为所致，鉴定机关按杭建工公司已完工程比例计取考评费114.494824万元、奖励费79.762608万元并无不妥，中广发公司的该主张不能成立，一审法院不予支持。

27.发包人将未完工程交由他人施工的，施工界限划分应由发包人承担举证证明责任。

（2020）最高法民终1113号中最高人民法院认为，一审判决的处理并无不当。其一，关于施工界限划分争议工程造价213.016011万元。虽然中广发公司在2017年3月与杭建工公司形成了《大美城-翠园1#楼主体结构杭州建工完成界限》等资料，但是在上述资料后于2018年1月形成的《核对情况汇报》附表《施工界限遗留问题》中又载明部分界限内容双方需要进一步核实。这可以表明在施工界限问题上双方仍存在争议。而且，因杭建工公司系中广发公司单方解除合同后撤离工地，中广发公司将案涉工程交由他人继续施工时未留存工程界限的影像资料或支持性文件，故中广发公司应当承担相应不利后果。一审判决将施工界限划分争议工程造价213.016011万元判令由中广发公司承担，并无明显不当。

28.发包人将承包人赶出施工场地的，不应扣除垃圾清理费。

（2020）最高法民终483号中陕西省高级人民法院认为，关于垃圾清理费及2＃、4＃、16＃、17＃、11＃、7＃施工电梯及塔吊租赁、拆除费用。首先，因不属于双方协商三建公司正常撤场，未经竣工验收凯创公司占有使用案涉工程，故凯创公司垃圾清理费的主张，不能成立。其次，因凯创公司已将施工电梯及塔吊租赁相关费用列为其代付款项，在后述已付款中对该部分费用予以认定。

29.发包人主张承包人擅自离场导致的建设资金占有损失，不予支持。

（2020）最高法民终871号中河北省高级人民法院认为，二期工程尚未完工，杜班公司擅自撤场，应赔偿时代豪庭公司因此造成的损失。时代豪庭公司主张的损失中，停工期间的建设资金占用损失3906080元，不属于杜班公司停工的直接损失，不予支持。

30.材料检测费应计入工程造价。

江苏省苏中建设集团股份有限公司、金乡金润置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终820号）中一审法院认为，金润置业公司提交的证据证明已向金乡县益久住建建设工程质量检测有限公司支付了检测费30万元，该笔费用已计入南区工程造价中。一审法院认为材料检测是工程施工过程中必然发生的费用，除非当事人另有约定，发包人代付的相关费用应当予以扣除。据此，确认金润置业公司代为支付的材料检测费30万元，从工程总造价中予以扣除。

类似案例：（2020）最高法民终871号

31.双方未约定技术资料归档费由承包人承担的，承包人不承担。

（2020）最高法民终483号判决书中最高人民法院认为，关于技术资料归档费。凯创公司主张工程造价鉴定应扣除技术资料归档费用，一审未予支持，凯创公司提出上诉。本院认为，合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据，一审处理正确，本院亦予维持。

32.将工程交付使用是承包人的主要义务，交付竣工资料是承包人的次要义务，支付工程款是发包人的主要义务。

浙江省东阳第三建筑工程有限公司、青海泰阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1622号）中，最高人民法院认为，对此，本院认为，建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即东阳三建公司已经履行施工合同约定的主要义务，青海泰阳公司以东阳三建公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。

33.承包人未开具发票，发包人不能以此为由拒绝支付工程款。

西宁世纪佳和房地产开发有限公司、中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（(2020)最高法民终158号，以下简称158号判决书）中最高人民法院认为，开具工程款发票系中铁建工集团履行本案合同的附随义务，与世纪佳和公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。因此，一审法院认定世纪佳和公司以中铁建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，并无不当。

34.施工合同无效，工程总价下浮的约定亦无效。

浙江宏成建设集团有限公司、陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终849号）中最高人民法院认为，本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。

相反案例：（2020）最高法民终774号

35.合同无效，审计费负担约定仍然执行。

江苏省建设集团有限公司、大庆嘉丽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终398号）中最高人民法院认为，审计费660462元。江苏建设公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案江苏建设公司工程报审金额162875655.42元，审核后金额132716459.65元，核减金额30159195.77元，审减率达18.52%，远超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差额22015413元。《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额3%收取”，嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率5%部分额外支出审计费660462元（计算公式为：22015413元×3%＝660462元）。因此，在双方当事人已有明确约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，不宜在无确定依据的情况下自由裁量。一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。超出审减额的部分审计费660462元应全额予以计入已付工程款。

36.合同无效，但约定劳保基金不计取的，参照约定执行。

（2020）最高法民终1145号中宁夏回族自治区高级人民法院认为，关于劳保基金应否计入工程总造价的问题。案涉建设工程施工合同虽属无效，但劳保基金条款是与计算工程价款数额有关的内容，应当予以参照适用。因案涉建设工程施工合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”，“劳保基金由甲方代缴***返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除，***返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”，鉴定机构参照上述合同约定内容未将劳动保险基金计入工程总造价并无不当，汇丰祥公司的该部分抗辩理由成立，故对四建公司的该项异议不予采信，对其要求将劳保基金计入工程总造价的主张不予支持。

37.合同无效，但约定发包人有权增加或减少工程项目的，参照约定执行。

（2020）最高法民终1145号中宁夏回族自治区高级人民法院认为，案涉建设工程施工合同第7.4条“甲方增加或减少工程范围的权利”中约定：“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目，相关工程指令乙方必须执行”，故汇丰祥公司有减少工程范围的权利，四建公司主张汇丰祥公司擅自变更合同施工范围，致使双方合同金额从2.3亿元降低至1.6亿元左右，造成其预期收益损失约2601300元，无事实和法律依据，故不予支持。

38.合同无效，但约定按照二类工程二类企业类别进行取费的，参照约定执行。

（2020）最高法民终1145号中最高人民法院认为，关于取费标准的问题。四建公司上诉称，案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》，因违反法律的强制性规定，应认定无效，当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算工程款，该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费，故四建公司该项主张依据不足，不能成立。

39.合同约定结算价款最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算价款中扣除，该约定属于结算条款。

曾凡刚、江西大筑城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申3989号）中最高人民法院认为，关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算总价中扣除的约定，属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况，将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定。

40.合同无效，但约定发包人导致的停工、窝工的，停、窝工损失发包人不承担，参照约定执行。

（2020）最高法民终1145号中宁夏回族自治区高级人民法院认为，关于停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息等损失。案涉建设工程施工合同虽属无效，但合同中关于工期约定的内容是与计算工程价款数额有关的内容，且是双方当事人签订合同时的真实意思表示，应当予以参照适用。案涉建设工程施工合同中关于工期条款的约定，其中第5.6.1条款约定：“因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用（已经由乙方在增加的措施费中包干考虑）：（b）甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”，参照上述约定内容，因汇丰祥公司原因造成的工期延误，汇丰祥公司给予顺延工期，但不承担四建公司的停、窝工损失。本案中，关于四建公司主张的1#、2#、3#楼因建设方案调整原因，致使其停工造成的损失问题，四建公司曾于2014年4月8日及2014年5月6日向汇丰祥公司发出2份《工作联系单》，写明案涉工程因汇丰祥公司原因造成停、窝工，汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章，后汇丰祥公司按照四建公司发出的《工程延期报审表》，经过审核，同意延长工期77天。之后，对四建公司的停、窝工损失，尽管双方也予以了协调、磋商，但最终未能达成一致意见，无法认定双方对停、窝工损失问题达成了新的处理意见，故仍应当参照合同约定处理该问题。关于四建公司主张的案涉工程3#楼因功能调整致其停工所造成的损失问题，因其提供的证据不足以证明其主张，且亦应当参照合同约定处理该问题。故对四建公司要求汇丰祥公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的诉讼请求不予支持。

41.“背靠背条款”有效，一方怠于履行相关职责的，视为“背靠背”条件已成就。

中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终106号）中最高人民法院认为，关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

类似案例：（2020）最高法民申2721号。

相关案例：（2020）最高法民申6167号中最高人民法院认为施工合同无效，背靠背条款无效。

42.承包人未在约定期限内索赔即失权。

中铁十九局集团有限公司、哈密市和翔工贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终348号）中最高人民法院认为，虽然一审法院认定哈密和翔公司中断供应柴油给中铁十九局造成损失，但中铁十九局提交的其给哈密和翔公司落款日期为2013年7月5日的《关于申请补偿因柴油中断造成停工损失的报告》，因哈密和翔公司对该报告的真实性不认可且中铁十九局亦未提交证据证明其将该报告向哈密和翔公司送达。依据《施工承包合同》13.1款中关于“因以下造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经甲方和监理确认，计划可适当削减：……（3）因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行；……”的约定，以及第13.2款关于“乙方（中铁十九局）应在第13.1款情况发生后14天内，就延误计划以书面形式提出报告，经甲方和监理确认，计划可适当削减”的约定，一审判决以中铁十九局未提交证据证明其在合同约定期限向哈密和翔公司和监理提出异议，而认定中铁十九局关于哈密和翔公司赔偿其因停工造成损失的主张与双方合同约定不符而未支持中铁十九局的该项请求亦无不当。

本案中，哈密和翔公司于2013年8月3日与中铁十九局在会议中已经确认采剥计划进行调整。哈密和翔公司又于2013年11月29日向中铁十九局下达《关于吉朗德煤矿全年任务调整的通知》，明确对吉朗德煤矿全年任务进行调整。根据案涉《施工承包合同》第33.1款关于“哈密和翔公司有权指示中铁十九局对工程或任何单位工程的形式、质量或数量作出变更”的约定以及第34.1款关于“如果中铁十九局认为工程变更（包括设计变更和需另行计价的隐蔽工程）超出了其包干范围，应在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，如中铁十九局在双方确定变更的发生后14天内不向哈密和翔公司和监理提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”的约定，中铁十九局未能举证其在任务调整确定后的14日内，依据上述约定提出异议，中铁十九局关于“哈密和翔公司在2011年9月招标文件中写明案涉工程施工五年，中铁十九局按照穿爆工程量、剥离工程量的约定准备机械设备和人员，但从2013年11月25日开始，哈密和翔公司开始下发调减年度生产计划文件，至2016年中铁十九局共损失23746235.32元”的主张，本院不予采信。

类似案例：（2020）最高法民申6055号、（2020）最高法民终1156号

相反案例：（2020）最高法民申4769号中最高人民法院认为，承包人是否提出书面延期报告不能成为工期逾期责任认定的充分依据，还应结合工程联系单等反映工程施工情况的证据材料综合认定。

43.承包人自行增加的施工，监理单位和发包人明知未提出异议的，视为发包人、承包人就该施工达成了变更。

（2020）最高法民终483号判决书中最高人民法院认为，凯创公司上诉提出，合同约定承包人不得对原工程设计进行变更，施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布，三建公司自行增加的施工，不应由凯创公司承担费用。经查，纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意，处理无明显不当，本院予以维持。

44.签证不符合双方约定，但承包人已实际施工的，承包人可主张该部分工程款。

（2020）最高法民再336号中最高人民法院认为，关于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款的问题，双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证，除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章，方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金明的签字确认，在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。

45.材料差价签证不符合约定的，不计入工程价款。

（2020）最高法民再336号中最高人民法院认为，对于鉴定意见“不确定部分”中未经佳信公司盖章的材料价差部分，根据合同的约定，对大宗材料，承包方必须在材料采购前的七个工作日呈报《材料报价清单》，由发包方认可后组织承包方、监理单位进行市场调查后七个工作日内确定。其他为确定的零星材料按《贵州省造价信息(遵义地区)材料价格》单价或双方协商单价结算，因材料的市场价格随行情不断变化，故对该部分价差的认定应按照双方合同约定从严把握，因该部分签证未经发包方佳信公司的盖章确认，故本院对于鉴定意见“不确定部分”关于材料价差的两项费用1089170.5元、125624.72元不予支持。

46.“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”不影响将备案合同作为结算依据。

中辉建设集团有限公司、戴长根建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申66号）中最高人民法院认为，而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

47.垫资利息确认后未确认支付时间的，从起诉之日起支付利息。

中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终848号）中新疆维吾尔自治区高级人民法院认为五冶公司与龙润公司共同盖章确认的应付利息统计表载明，办公楼、公寓楼、酒店、澳龙广场工程2012年7月至2013年10月应付利息为1667750元。根据龙润公司与五冶公司2013年12月5日《会议纪要》针对澳龙广场利息部分，2012年的利息双方认可金额330000元，2013年不再计息（至此神华城办公楼、公寓楼、酒店、澳龙广场利息截止2013年12月已终止并已结清），但是精诚公司提交的已付款明细中并无该笔利息的支付记录，故对五冶公司要求精诚公司、龙润公司支付该垫资利息的诉讼请求，予以支持。因双方未约定垫资利息的支付时间，本案起诉时间为2017年4月13日，故自2017年4月14日开始按照中国人民银行同期贷款基准利率计息至付清之日。五冶公司主张自2014年9月10日支付垫资利息的利息无事实依据，不予支持。在该案中，最高人民法院认为，《办公楼、公寓楼项目补充协议二》约定了五冶公司垫资工程款的计息方式。五冶公司与龙润公司共同盖章确认了应付利息统计表，确认2012年7月至2013年10月应付垫资利息为1667750元。此笔款项经双方确认后，已转化为确定的债权。精诚公司、龙润公司一直未支付上述款项，一审判决两公司向五冶公司支付1667750元并自起诉之日起计付相应利息，并无不当。

48.工程款履行期限届满后，承包人未在以房抵款协议签订后的合理期间届满后至拟抵顶房屋被查封之日期间向发包人提供全部受让人信息导致拟抵顶房屋无法抵顶的，发包人不应支付该期间的逾期付款违约金。

丹东日月鑫置业有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终903号）中最高人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”新东阳公司与日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日签订两份《抵顶工程款协议书》，约定日月鑫公司以33套房屋抵顶部分工程价款。2017年5月5日，两份《抵顶工程款协议书》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案债权人申请查封，导致日月鑫公司难以为新东阳公司或其指定的第三人办理该8套房屋的商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记。根据上述法律规定，新东阳公司应在签订该协议后的合理期间内，向日月鑫公司提供抵顶房屋受让人的必要信息，并协助日月鑫公司办理商品房销售合同的备案登记或房屋所有权转移登记。本院综合考虑两份《抵顶工程款协议书》的签订时间、该两份协议所涉另25套房屋的实际抵顶时间，酌情认定该合理期间于2015年9月5日届满。新东阳公司并未提供证据证明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受让人信息而日月鑫公司拒绝为其指定的受让人办理商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记的事实，故该8套房屋在此期间未能实际抵顶的原因不可归责于日月鑫公司。日月鑫公司不应承担该8套房屋拟抵顶工程价款在此期间的逾期付款违约金。根据两份《抵顶工程款协议书》载明的房屋面积和单价计算，该8套房屋拟抵顶价款合计3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不应支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共计20个月）的逾期付款违约金1596825.6元（3992064元×2%×20个月）。日月鑫公司对此提起的上诉主张成立，一审法院认定的进度款违约金数额错误，本院予以纠正。日月鑫公司共计应向新东阳公司支付进度款违约金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。

49.以房抵款约定基本内容不明确的，不能认定发包人和承包人达成了以房抵款的合意。

奇台县蒙奇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申5468号）中最高人民法院认为，关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，但双方就此另行签订了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格做出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。

50.工程款履行期限届满前，发包人和承包人约定以房抵款的，该约定无效。

中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生发展有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申6801号）中最高人民法院认为，尽管《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定及豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。

对应该约定是否无效存在争议，有观点认为尚未完成公示的，可参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定进行处理；有观点认为已经完成公示的，可参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第71条“让与担保”的相关规定处理。

51.工程款履行期限届满后，以房抵款协议属于诺成性合同。

最高人民法院公报2017年第9期《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》中裁判摘要认为，对以物抵债的效力、履行等问题的认识，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

53.工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，且约定债之更改的，承包人不能继续主张工程款。

江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终197号）中最高人民法院认为，关于以房抵工程款效力问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。虽然大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东正祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东正祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东正祥经手的以房抵工程款已予以认可。故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

类似案例：最高人民法院公报2017年第9期《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》中裁判摘要认为，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期限届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

53.工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，未约定债之更改的，该约定属于新债清偿，发包人不履行以房抵款约定的，承包人可以继续主张工程款。

成都市瑞泰华实业有限公司、四川省住业建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申2381号）中最高人民法院认为，关于诉争7-2-2号房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。本案中，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

类似案例：（2020）最高法民申6271号

54.工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，符合优先受偿权规定的，该约定属于承包人以协议折价方式行使优先受偿权。

南通置鑫装饰工程有限公司与南通五洲商业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2016）苏06民终3508号）中南通市中级人民法院认为，本案在二审中的争议焦点为五洲投资公司要求少支付置鑫装饰公司工程款1359124元的请求是否于法有据。解决该争议焦点首先应确定案涉《以房抵款协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故此，在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，符合上述法条规定的精神。本案中，置鑫装饰公司与五洲投资公司签订的《以房抵款协议》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。该协议明确约定“五洲投资公司将5#403、7#804、7#904房屋（合计建筑面积367.34平方米、房屋价款1359124元），用于抵销双方签订的《锡通汽车城专业市场门窗工程施工合同》中五洲投资公司应向置鑫装饰公司支付而未付工程款中相应数额的款项”，五洲投资公司因此要求在未付工程款中扣除《以房抵款协议》的合同价款1359124元，具有事实与法律依据。

注：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，以房抵款约定的有效以开发商取得商品房预售许可证明为前提。

55.发包人将工程款支付至非指定账户，收款人将款项用于案涉工程的，可依据案情，将发包人支付的款项认定为已付工程款。

浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终483号）中最高人民法院认为，三建公司上诉提出，三建公司从未委托余卫德向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户，专款专用，余卫德收取的15000000元与三建公司无关。经查，余卫德向凯创公司收取了15000000元，出具了7张借条、1张收条，其上均加盖有三建公司项目部印章。收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款5000000元整，此款汇入余卫德建行卡6217×××”。凯创公司在借条、收条后均附《月度工程款支付分配核定表》，并备注：“根据余总（余卫德）要求和建议本次付款可否直接支付其个人，以减少三建公司扣除管理费和其他费用，以便能全额付给工人，杜绝工人滋事。”余卫德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时，陈述三建公司知悉该15000000元，并用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资。本院认为，双方合同虽约定了专户，但前述事实表明余卫德领取的15000000元已实际用于案涉工程，一审判决将该笔款项计入凯创公司已付工程款，无明显不当，本院予以维持。

56.承包人在发包人出具的罚款单上签字但未明确认可的，该罚款不能作为已付工程款。

（2020）最高法民终871号中河北省高级人民法院认为，关于时代豪庭公司及监理公司对杜班公司罚款203500元。罚款单上虽有杜班公司施工人员签字，但并未明确认可罚款数额的意思表示，故不能认定杜班公司同意时代豪庭公司的罚款数额。该203500元不能计入已付款。

57.缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。

（2020）最高法民终483号判决书中陕西省高级人民法院认为，关于工程质量保证金。双方在《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期为：1.地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3.土建工程为1年；4.电器管线、给排水管线、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修金：保修金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，保修费由造成质量缺陷的责任方承担。保修金按土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例乘以保修金分别无息退还承包人。发包人在各自质量保修期满后14天内将质量保修金返还承包人，其他保修项目仍由承包人负责，直至保修期满后无息退还。双方在TJ-401《工作联系单》中约定，地下车库工程预留4％的质保金，待质保期满后30日内，一次性付清。会所、幼儿园、商业裙楼预留4％质保金，待质保期（质保期按照国家规定执行）满后30日内一次性无息付清。根据建设工程司法解释二第八条第一款第一项的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，首先，因三建公司概括主张工程款，此种情况下应认定其在主张工程款的同时包括了工程质量保证金。工程质量保证金按双方合同约定的4％计算，数额为18702526.74元（467563168.44×4％＝18702526.74元）。其中，地下车库、幼儿园的工程造价为30613357.32元（29262938.83元＋1350418.49元＝30613357.32元），因商业裙楼造价包含在1＃、2＃、3＃、4＃、11＃、17＃楼住宅楼工程造价中，工程造价无法准确区分。一审法院按瑞恒公司鉴定的每栋楼的工程造价除以该楼栋的建筑面积得出每平方建筑面积造价，再乘以商业裙楼的建筑面积，得出商业裙楼的工程造价如下：1＃楼裙楼4559321.76元（25536241.76元÷26371.1㎡×4708.38㎡＝4559321.76元），2＃楼裙楼3066170.92元（25575031.05元÷24560.17㎡×2944.5㎡＝3066170.92元），3＃楼裙楼1323118.14元（26635327.35元÷21713㎡×1078.6㎡＝1323118.14元），4＃楼裙楼1240865.38元（25665784.89元÷21604㎡×1044.49㎡＝1240865.38元），11＃楼裙楼1826866.05元（30958792.74元÷30513㎡×1800.56㎡＝1826866.05元），17＃楼裙楼2640013.7元（32132925.18元÷32602.7㎡×2678.61㎡＝2640013.7元）。商业裙楼的工程造价为14656355.95元（4559321.76元＋3066170.92元＋1323118.14元＋1240865.38元＋1826866.05元＋2640013.7元＝14656355.95元。）故地下车库、幼儿园、商业裙楼工程按双方约定的4％计算工程质量保证金数额为1810788.53元〔（30613357.32元＋14656355.95元）×4％＝1810788.53元〕。其余工程的质量保证金数额为16891738.21元（18702526.74元－1810788.53元＝16891738.21元）。其次，缺陷责任期内的质量缺陷修复义务与保修期内质量保修义务存在不同。缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务。缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。对于缺陷责任期，《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”虽然双方在质量保修书中对返还工程质量保证金约定按土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例乘以保修金分别无息退还承包人，但防水工程质量保证金约定部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定的缺陷责任期最长不得超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。第三，双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。根据关于案涉施工合同的效力及结算依据的问题分析，缺陷责任期应自凯创公司占有使用案涉工程之日即2015年4月7日起计算至2017年4月6日。因双方在施工合同中约定发包人在各自质量保修期满后14天内将质量保修金返还承包人。在TJ-401《工作联系单》中约定质保金待质保期满后30日内一次性无息付清。故凯创公司应于2017年4月20日返还工程质量保证金16815404.28元，于2017年5月6日返还工程质量保证金1810788.53元。工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于工程款的一部分。发包人在缺陷责任期满后应将工程质量保证金及时返还，逾期返还的应支付利息。凯创公司称应扣除4％的工程质量保证金的抗辩理由，不能成立。

相反案例：（2020）最高法民终191号、（2020）最高法民终1145号、（2019）最高法民终314号

58.屋面避雷网部分脱落且大部分没有贯通属于质量问题，不属于未完工程。

（2020）最高法民终483号中陕西省高级人民法院认为，凯创公司称，屋面避雷网部分脱落且大部分没有贯通，属于未施工完成的工程，不应计费。瑞恒公司答复，该问题属于质量问题，不属于本次鉴定范围。因案涉工程未经竣工验收，凯创公司占有使用，即便属因三建公司施工质量问题凯创公司另行委托第三方的施工费用，依照建设工程司法解释一第十三条的规定，凯创公司该主张不能成立。

59.保修期起算时间无法确定的，质保金应暂予扣除。

泸州市第七建筑工程公司、贵州金鸿宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终375号）中最高人民法院认为，根据《建设工程施工合同》约定，在结算审核定案20个工作日内，金鸿宇公司应向泸州七建支付结算总价98%的工程款，余2%作为质量保修金，保修期满两年，金鸿宇公司支付工程质量保修金的80%；保修期满五年的20个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金。2018年1月10日《建设工程结算书》确定的工程造价为83008020元，泸州七建诉请的工程款金额中包含了质量保修金的退还，但因案涉工程未竣工验收，且业主入住使用时间不明，保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应暂予扣除，故金鸿宇公司在本案中应支付泸州七建的工程价款为83008020*98%=81347859.6元。

60.承包人违法分包的，承包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张的工程价款，除按照约定上浮外不予支持。

福建中森建设有限公司、湖北徐东（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终781号）中最高人民法院认为，桩基部分是否应增加16021178.68元。本院认为，桩基部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，福建中森公司将案涉工程全部分包之行为违反了法律规定，其不应获得违法分包产生的不当利益。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者其将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，福建中森公司作为总承包人承包案涉工程后，分别与武汉地质公司签订《徐东村还建项目桩基工程施工合同》《徐东村H1地块还建项目基坑支护工程施工合同》，与华乐工贸公司签订《土方工程施工合同》，与和安公司签订《建设工程配合施工协议》，将案涉工程的不同部分均进行分包。福建中森公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》的上述规定，属于违法分包。一审判决将福建中森公司与桩基工程实际施工人武汉地质公司之间的桩基工程造价52262958.23元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间桩基工程的结算价款，已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的16021178.68元，属于超出桩基工程实际造价的不当利益。对福建中森公司主张的该部分利益，不应支持和保护。其二，本案一审中，一审法院在2019年9月19日质证程序中已告知福建中森公司因其未在法定期限内提出对桩基工程的工程造价进行鉴定申请，故将根据案件的证据材料以及证据规则作出判断。福建中森公司当时就此未提出异议，也未表达对鉴定的意见。所以本案一审中并未影响福建中森公司的鉴定权利。而且，福建中森公司申请对桩基工程进行鉴定的目的是希望通过鉴定获得更多的桩基工程款，如前所述，该公司因违法分包其不应获得更多的桩基工程款，所以对桩基工程造价进行鉴定已不具有法律意义，所以该公司提出的对桩基工程造价进行鉴定的申请，本院不予采纳。