项目法人是指什么（项目法人与建设单位的区别）

【建设工程】试论建设工程施工合同中的众主体

通常在广义上认为，建设工程合同属承合同之一类。其在合同法中有所体现。该法在分则中对15类合同加以规定，其中第十六章为“建设工程合同”该章在最后一条(第287条)规定:“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”但是，与其他“普通”的承合同相比，建设工程合同在承合同之中又具有特殊性，且在关乎国计民生方面，建设工程也具有更加重要的地位。因此，合同法在第十五章“承揽合同”的专章规定之外又特别拿出一章对“建设工程合同”加以规定，并且在合同法之外还有诸如建筑法等特别法律法规对建设工程合同作出诸多强制性和禁止性的规定。由此足见此类合同之重要性和合同法对建设工程合同下了较为简单的定义:“建设工程合同是承包人进行独特性。

工程建设，发包人支付价款的合同”。该法还规定了“建设工程合同包括工程物察、设计、施工合同”。最高人民法院2008年2月制定的《民事案件案由规定》将建设工程合同纠纷分为三级案由。三级案由又细分为:(1)建设工程察合同纠纷；(2)建设工程设计合同纠纷；(3)建设工程施工合同纠纷；(4)建设工程分包合同纠纷；(5)建设工程监理合同纠纷；(6)装饰装修合同纠纷。2011年年初，最高人民法院对民事案件的案由进行了修改，除原有6种案由外，还增加了建设工程价款优先受偿权纠纷、铁路修建合同纠纷和农村建房施工合同纠纷。因建设工程合同纠纷涵盖内容较多，限于篇幅，本文仅对建设工程施工合同纠纷中的众多主体作一探讨。

建设工程施工合同纠纷案件历来是人民法院民事审判工作中的重点和难点。其重在于近年来我国基础设施建设发展加快，房地产开发突飞猛进，建筑行业发展迅速，建筑市场蓬勃发展，建筑行业在国民经济中所占比重逐年增加。其难在于建筑行业发展迅速，配套法规尚有迟滞，且建筑市场仍为卖方市场，竞争激烈，造成无序运作。违规发包、违法分包、非法转包建设工程的现象屡禁不止。其中牵涉众多建设工程施工合同关系中的主体，且具有独特之处。本文试对建设工程施工合同中所涉主体进行分类并略述之。

一、普通意义上的建设工程施工合同主体

合同法将建设工程施工合同定义为“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。就该规定简单地说，仅出现两大主体，一为发包人；二为承包人。

1.发包人

发包人也称为发包单位，建设单位或业主、项目法人，是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。一般认为，建设工程的发包人没有太多的限制条件，只要具备民事活动的主体资格，通常都可作为发包人。在我国建筑领域最高层面专项规定的建筑法中也未对建设工程发包人的资格作出专门具体或限制性的规定。

尽管建筑法未对发包人的资格或资质作出限制性规定，但需要注意的是，针对一些特定的工程发包人，还是存在资质等相关规定和要求的。例如，近年来全国各地的房地产开发如日中天、蒸蒸日上。城市房地产管理法第30条第1款规定:“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件:(一)有自己的名称和组织机构；(二)有固定的经营场所；(三)有符合***规定的注册资本；(四)有足够的专业技术人员；(五)法律、行政法规规定的其他条件。”

《城市房地产开发经营管理条例》亦在第5条规定，设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：(1)有100万元以上的注册资本；(2)有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民***可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。另外，建设部2000年3月发布实施的《房地产开发企业资质管理规定》也明确将房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级，并对不同资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模有不同的限制。但是，实际上人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，鲜有对发包人资质或资格进行审查，更少见因发包人资质、资格缺陷而确认建设工程施工合同无效者。

当然，对于一些特殊的建设工程，还是需要审查发包人的主体资格的，如一些重大建设工程项目就要审查发包人的资格，是否获取相关批准，另外还有法律规定对于必须招标投标的建设工程项目，还要审查发包人是否是招标人。此类情况为特殊的发包人情形。人民法院在审理涉及这类合同纠纷案件时需要特别注意

另外，按以前的通常观点，自然人不应视为建设工程的发包人。例如，某自然人有工程对外发包，其与承包人之间形成的法律关系以“承揽”居多。所以，在人民法院受理的民事案件中，自然人之间因建设工程引起的诉讼确定案由基本上是承揽合同纠纷，而不确定为建设工程施工合同纠纷。但需要注意的是，最高人民法院在修订新的民事案件案由时，在三级案由“建设工程合同纠纷”下增设了“农村建房施工合同纠纷”作为四级案由。而就目前的审判实践来看，农村建房施工合同纠纷多为自然人之间在建房施工过程中产生的纠纷，此类纠纷的发包人多为自然人，承包人也多为自然人(俗称包工头)。如果仅从此增设的案由来看，人民法院在今后审理涉及发包人为自然人的建设工程施工合同纠纷时，还要将发包人区分为农村主体或城市主体，或将建设工程的标的物区分为农村建房或城市建房。如自然人发包、标的物为农村建房的，可确定为“农村建房施工合同纠纷”。如自然人发包、标的物为城市建房的，则依然应确定为“承揽合同纠纷”。所以，就此增设案由来看，建设工程合同中的发包人虽应以单位为主，但并不完全排斥自然人。

2、承包人

承包人为建设施工合同中的另一大类相对主体。从概念上讲，即建设工程施工合同中相对于发包人而言，接受发包人所发包工程并具体承包施工最终完成工程并进行交付的主体。前面谈到，在建设工程施工领域，发包人的资格或资质没有太多限制条件，也大多不存在准入门槛问题。但是，承包人则有非常多的限制条件，突出表现在承包人的资质上。关于这一点，建筑法专门作出了规定。例如，建筑法第12条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件:(1)有符合国家规定的注册资本；(2)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(3)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(4)法律、行政法规规定的其他条件。该法第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。即使对从事建筑活动的专业人员该法也作出了规定，要求“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。从这些法律层面的规定来看，作为建设工程的承包人均应为具有相应建筑施工资质的企业法人，自然人不应成为建设工程施工合同中的承包人。

前面谈到，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时鲜有对工程发包人主体资格、资质进行审查者。但是，在此类合同纠纷案件中，对承包人的资格、资质审查则是案件审理的首要和必要任务。对承包人资格、资质进行严格规定或设置建筑施工市场的准入门槛，道理非常简单清楚，就是因为建筑施工涉及国计民生，且关乎人命、人身安全等。需要特别注意的是，尽管建筑法对建筑施工企业(承包人)的成立条件进行了规定，也规定了建筑施工企业应划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，但该法本身并没有对建筑施工企业的资质标准作出具体规定。真正对建筑施工企业资质加以规定的是2001年4月18日颁布的《建筑业企业资质管理规定》，该规定后被2007年9月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》取代。但是，两次管理规定均为当时的建设部制定的部门规章。按照合同法第52条第(五)项之规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”才构成无效，而对此部门规章规定之违反尚不能谈及无效问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定了“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”签订建设工程施工合同的，应为无效。该规定在人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时对承包人无资质或超越资质等级签订建设工程施工合同应被认定无效提供了依据。

建设工程施工合同本属承揽合同范畴，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。其特点之一即在于承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定做人完成一定的工作，并交付成果。在建设工程施工合同中，发包人将建筑工程包给特定的承包人，是在对此承包人进行过认真考察、审查，并与该承包人经过充分协商、意思表示完全一致的情形下最终形成的合意。但现今建筑市场大量存在的现实是，承包人从发包人手中拿到工程，不按合同约定自行施工，而是交由他人具体承接施工内容。这就是导致建筑市场现状混乱的重要原因之一–违法转包、非法分包及出借(或借用)资质(或挂靠)等。这样，在建设施工合同中除发包人、正常的合同承包人外，又出现了众多特殊的非法主体。

二、特殊意义上的非法建设工程施工合同主体

1、非法承包人之一：违法转包受让人

建设工程的转包是建设工程施工合同中的承包人从发包人处承接工程后，并不自行施工，而是将其承包的建设工程直接转让给第三人，原承包人只成为名义上的施工人，受让的第三人则成为工程的真正承包人。在此转包过程中，原承包人虽不自行施工，但亦要从工程中获益，其势必将原承包价格压低转让给受让的第三人。更有甚者，受让的第三人再次转包进而重复多次、层层转包，在此过程中每一个转让者均要从中获益，最终导致施工用材的偷工减料、工程质量管理流于空谈。而且转包多为“秘密”进行，原工程承包人所具有的资质在被发包人认真审查后，真正承包人的施工资质却无从监督，致使不具有相应资质的承包人通过转包实际进行工程建设。最终带来的就是工程质量低下，直接造成建设市场的混乱。近年来各地频现“”豆隔渣工程”，背后无不存在转包情形。因此，违法转包一直是规范建筑市场的重点整治内容。但毋府讳言，整治效果并不显著。所以，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时还是要面对和审查大量存在的违法分包人。而在这些案件中，只要存在非法转包，那么建设工程原承包人与工程转包受让方之间的合同均应被认定为无效。

2.非法承包人之二：违法分包受让人

相对于建设工程转包的非法性而言，建设工程的依法分包本身是法律允许的。因为原建设工程的承包人只是将承包工程中的一部分依法分包给第三人且该第三人对所分包工程还应具有相应的资质。在其后施工过程中，原建设工程的承包人也并不退出承包关系，其与受让分包的第三人还要就该第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。这种情形为合法分包。合法分包的受让人作为建设工程施工合同的一方当事人，其与原建设工程施工合同承包人签订的分包合同应为有效，双方受该合同的约束。本处仅指建设工程施工合同中的违法分包受让人，因此将其列为工程的非法承包人。***制定的《建设工程质量管理条例》将下列行为确定为违法分包，包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。涉及此类违法分包的建设工程施工合同的，人民法院在审理时亦应确认为无效。

3.非法承包人之三：出借(或借用)资质、挂靠承包人

前面已经说明建筑市场中对施工企业或者说是对建筑工程的承包人规定了准入条件、设置了门槛。建筑法明确规定了禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，此为强制性规定。鉴于此类强制性规定，发包人将工程发包，与承包人签订建设工程施工合同时都会对承包人的施工资质进行考察或审查，并在此之后与合格的承包人签订建设工程施工合同。但是，目前大量存在的一种不规范或者说是违法现象是想承揽工程的实际施工人本身并没有施工资质，为取得工程而借用有建筑施工资质企业的资质，以该企业的名义与发包人签订建设工程施工合同。此后具体的施工实际均由该无资质承包人所为，只是发包人或相关部门需要的手续均由该有资质的建筑施工企业出具。当然在此过程中，该有资质的建筑施工企业也会从中获利，获利方式可能是“管理费”、“联营费”等名目。这种现象说到底就是有资质的建筑施工企业有偿出借施工资质，实际上是逃避了国家对施工资质的监管，本身是违反建筑法等相关规定的。因此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦将此类“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形界定为无效。

4、非法示包人之四：无资质、超资质的承包人

除前面所述几类承包人外，在建筑市场中实际还存在一种承包人，即本身没有施工资质或施工资质较低。这类主体本不能承揽建设工程，发包人亦不应将工程向其发包。但因各种原因，发包人还是与此类主体签订了建设工程施工合同，而对承包人无资质或超资质的实际情况视而不见，置国家相关强制规定于不顾。所以，这类承包人也应按非法承包人对待。此类承包人签订的建设工程施工合同亦应被认定为无效。

以上是建设工程施工合同中较为多见的主体，也是人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中要直面审查的。另外，鉴于建设工程本身的复杂性、多样性，本文所列主体可能不能涵盖全部，限于篇幅，不再赘述。