分包工程协议书（建筑工程分包需要的资质）

2021年1月1日，被誉为“社会生活百科全书”的《民法典》正式实施，我国进入“民法典时代”。《民法典》对建设工程领域的影响主要体现在建设工程合同法律适用方面，《民法典》第十八章专门对此进行了规定。该章节从《民法典》第七百八十八条始至八百零八条止，共21个条文，内容涵盖了建设工程合同的订立、无效、验收不合格处理、解除及后果的处理，保障了发包人和承包人的权利。体例上，该章节沿袭了《合同法》第十六章建设工程合同的相关规定。

经统计，《民法典》第十八章的21个条文中，有10条与原来立法的原文完全一致；有9条存在变动，但不影响整体的理解和适用；有2条为新增，分别为第七百九十三条和第八百零六条，两个新增条文分别是对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，现已废止）第二条、第三条及第八条、第九条、第十条的选择性吸纳。

为便于大家正确、深入掌握《民法典》建设工程合同条文，王梅律师结合自身长期从事民商事法律实务的经验与体会，逐条解读《民法典》下的建设工程合同法律条文。

本文针对《民法典》第七百九十一条进行解读。

一、条文主旨

二、直接承包和分包

建设工程施工合同发包承包根据定约双方的不同，可以分为直接承包和分包两类。

直接承包，是指发包人直接选定符合相应资质要求的承包人，将工程承包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式。建设工程的总承包，又称为“交钥匙承包”，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合、符合发包人要求的建设工程发包承包方式。单项工程的承包，即发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人，并与其签订相应的承包合同。

建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的发包承包方式。总承包人或勘察、设计、施工总承包人在分包合同中即称为分包合同的发包人。分包工程的，必须经过发包人同意。建设工程分包可以分为劳务分包和专业工程分包两类，有关于建设工程分包的法律效力，可参见本文作者的原创文章《建设工程劳务分包合同的法律效力简析》和《深度|建设工程专业工程分包合同法律效力分析》。

三、支解发包

1、支解发包违反诚实信用原则，危害工程质量，严重扰乱建筑市场管理秩序，为我国法律所禁止。

2、在《民法典》出台之前，《建筑法》等相关法律法规以及建设工程领域的其他规范性文件一直使用的都是“肢解发包”的表述。在上述法律法规以及规范性文件未做修改之前，《民法典》第四百九十一条中的“支解”和上述规范中的“肢解”应做相同理解。

3、《建设工程质量管理条例》将支解发包定义为“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”，但未规定“应当由一个承包单位完成的建设工程”的操作性规则。

在实践中，很多地方以及住建部的规范性文件中对此做了进一步细化，将“单位工程”作为判断支解发包的基础，住建部2019年印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第六条明确了违法发包的情形，其第五项为“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”。此外，住建部在2017年6月印发了《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号），其中对于支解发包做了更有针对性的阐述：“按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。”因此，将单位工程分解发包应当认定为支解发包。

司法实践中，人民法院亦认为，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物，除单独立项的专业工程外，建设单位不应将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位，如：桩基工程与地面主体工程是一个整体，双方就桩基工程单独签订合同，就违反了法律的强制性规定。

4、我国相关法律法规明确规定了对支解发包行为的处罚措施。《建筑法》第六十五条第一款规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，除工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或暂停资金拨付。”

四、挂靠

在建设工程领域，挂靠是指没有资质或弱资质的实际施工人（自然人、合伙组织或企业）通过协议的形式借用有资质或强资质的建筑施工企业名义承揽工程，包括但不限于参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

1、借用资质的法律特征

借用资质行为的本质特征是出借资质人对建设工程的管理、衡量、决定、责任承担等不具有独立自主权。借用资质行为的法律特征为：

（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的资质等级。

（2）挂靠人向被挂靠人企业交纳一定数额的“管理费”。

（3）被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。

（4）形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

2、根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第十条，存在下列情形之一的，应当认定为挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）存在以下情形之一，且有证据证明属于挂靠的：

①施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

②合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

③专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

④承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

⑤专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

⑥专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

⑦施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

3、司法实践中，如何判断和认定是否构成借用资质

司法实践中，判断和认定是否构成借用资质，一般从以下方面综合考察：

（1）挂靠人与被挂靠人之间是否存在产权联系；

（2）挂靠人与被挂靠人之间是否存在财务管理关系，是否存在统一的财务管理；

（3）挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中是否存在一人以上未与被挂靠人签订劳动合同，或建立劳动工资、或社会养老保险关系的；

（4）挂靠人承揽工程经营方式是否为自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏；

通常情况下，被挂靠人只收取管理费（包括为确保管理费收取而出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。

（5）被挂靠人与发包人之间是否没有实质上工程款收付关系，以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或仅是过账转付关系；

（6）施工合同中是否约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件以及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同以及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明。

4、挂靠人与被挂靠人如何承担法律责任

在挂靠的背景下，虽然挂靠人自己组建施工队伍甚至垫付资金，但对外一般以被挂靠人的名义承揽工程、进行施工，从而形成了“表里不一”的假象。在“假象”持续过程中所产生的法律责任，挂靠人与被挂靠人应该如何承担，可参见本文作者其他原创文章《浅析被挂靠人在建设工程合同纠纷中需承担的法律责任》及《建设工程实际施工人能否要求发包人承担付款责任》。