常常听见有人说

“我保证他会如何”

“我来替他担保”

看起来像一句顺口溜

但你真的懂“保证”和“担保”吗？

我们日常所提及的“担保”，主要分为：1、物保（即担保物权—抵押权、质押权、留置权）；2、人保（即债的保证）

物保——担保物权

1、担保物权具有从属性

1）成立上的从属性：以主债权的存在或将来存在为前提；

2）内容范围上的从属性：以主债权的范围为限（小于等于主债权）；

3）效力上的从属性：主合同无效，担保合同无效。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任，不超过债务人不能清偿部分的三分之一。（见《担保法解释》第8条）（注：“从属性”要看“从”的是谁，“从”的是哪个合同，并非任一个无效合同，担保合同就必定无效）

4）消灭上的从属性：主债务全部消灭的，担保物权消灭；主债务部分消灭的，基于担保物权的不可分性，担保物权并不消灭，仅内容和范围相应缩减；

5）移转上的从属性：债权转让时，除非另有约定，担保物权随同债权转让；债务承受时则不同（详见下文“债务承担及担保责任承担”部分）。

2、债务承担及担保责任承担

担保物权从属于债权，但不从属于债务。

债务转让时：

1）《物权法》第175条：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。注：若债务人以自己的财产提供抵押或质押，债务转让时，抵押权或质权的存续不受影响。

2）《担保法》第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。《担保法解释》第29条规定：保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。

3、共同抵押

同一债权设立两个以上的抵押权共同担保的，我们称之为共同抵押。

而共同抵押可分为：

1、按份共同抵押（即明确约定各自对全部债权的特定份额承担保证责任的）：抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿。

2、连带共同抵押（即未约定债权人行使抵押权的顺序与份额的）：抵押人承担了担保责任后，可向债务人全额追偿，也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿。

人保——债的保证

1、保证合同的成立方式

首先保证是合同，但并非要式合同。

即满足以下任一形式，保证合同便成立：

1）直接订立书面保证合同；

2）主合同中有保证条款，且保证人在主合同上签字或盖章的；

3）主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的；

4）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；

5）自然人之间的口头保证合同，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立。

2、保证方式

保证也有不同的方式，保证方式分为一般保证和连带责任保证。

1）一般保证：指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。

①一般保证必须明确约定。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

②一般保证人享有先诉抗辩权。即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

2）连带责任保证：指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。

注：一般保证 中，不能单独列保证人为被告，只列保证人为被告的，法院应当追加债务人为被告；连带责任保证中，可以单独列保证人为被告。

3、保证期间

1）有约定的：有约定从约定。

但以下两种约定除外：

①约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；

②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

2）未约定的，保证期间为6个月。

注：不同于一般债务，保证人对债权人的保证债务受三重时间上的限制。

①保证期间：债务人未在保证期间内依法定方式主张权利（一般保证：债务人未起诉或申请仲裁；连带责任保证：债权人未请求保证人承担保证责任），保证责任因保证期间经过而消灭；

②保证债务诉讼时效期间（2年）：保证人对债务人之保证债务的诉讼时效期间经过，即债权人依法定方式主张权利后，其享有对保证债务2年的诉讼时效期间，2年诉讼时效期间经过，则保证人便享有自己的时效抗辩权；

③主债务诉讼时效期间（3年）：主债务的诉讼时效经过，债务人便享有时效抗辩权，此时保证人也有权援用债务人的时效抗辩权。

4、共同保证

物保中有共同抵押，当然人保中也有共同保证，顾名思义，就是由两个以上保证人共同担保。

共同保证可分为：

1）按份共同保证：保证人与债权人约定了各保证人承担保证责任的份额；

2）连带共同保证：保证人明确约定承担连带责任或者没有约定的，按连带共同保证处理。

注：连带责任保证指的是保证方式，强调的是债务人与保证人之间的关系；连带共同保证指的是共同保证，强调的是共同保证人之间的关系。

混合担保

同一个债务，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证），这就是混合担保。

混合担保中，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按何规则行使其抵押权、质权和保证债权？（注：此处只讨论物保与人保之间的顺序）

①约定优先。

②若债务人以自己的财产提供物保的，应当先就债务人提供的物保实现债权。

③若债务人未提供物保的，则对于第三人提供的物保和人保无顺序上的限制，亦无数额上的限制，即不论第三人有几人，其都将共同承担连带担保责任。

值得注意的是，若债权人“放弃”对债务人提供的物保，则第三人有权主张在债权人因此丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任；债权人“放弃”对个别第三人提供的担保的也同理。

注：连带共同抵押与混合担保的重要区别

①混合担保中，债权人行使权利有顺序限制，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权（原因：有人保）；

②连带共同抵押中，债权人行使权利无顺序限制，即债权人享有选择权，可以选择任一行使抵押权。