一、什么是建设工程价款的优先受偿权

《民法典》

第八百零七条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十五条　与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

建设工程价款优先受偿权制度的初衷为保护农民工等建筑工人的权益，而农民工等建筑工人主要受雇于建设工程施工合同的承包人。

由以上两条规定可以看出，建设工程价款的优先受偿权的行权主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。那么什么是发包人，什么是承包人，他们之间是什么关系？这就需要我们了解建设工程中各个主体之间的法律关系。

二、建设工程中的法律关系

《民法典》

第七百九十一条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

三、优先受偿权的行使主体

合法分包人在一种情况下可以享有优先受偿权，即发包人、总包人和分包人签订了三方的分包合同（也就是实质上的发包人指定分包人），并且通过证据证明，合法分包人与发包人形成了事实上的合同关系（发包人直接管理分包人，业主直接向分包人付款）名义上是分包，其本质上是一种平行发包，发包人与分包人建立了直接的合同关系。

违法分包的承包人（可能是实际施工人或分包人再分包），与发包人没有直接的合同关系，不享有优先受偿权。

转包的承包人（转包的合同无效）不享有优先受偿权。

借用资质（挂靠的）承包人，没有资质，挂靠在有资质的名下，施工合同无效，但是有优先受偿权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

挂靠人与被挂靠人构成一个整体，与发包人构成直接的合同关系，有优先受偿权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第七条　缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

实际施工人不享有优先受偿权。

四、法院判例

1

孙兴斌、鲍洪国建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理法院：辽宁省大连市中级人民法院

案号：（2019）辽02民终2348号

案由：建设工程分包合同纠纷

裁判日期：2019年04月08日

裁判要点

关于上诉人孙兴斌要求在鲍洪国欠款范围内享有优先受偿权，现上诉人孙兴斌要求享有的是对案涉建设工程折价或者拍卖价款的优先受偿权，其提出此项主张的前提应是发包人欠付工程款。而本案中，案涉工程的发包人是大连兆嘉房地产开发有限公司，其并未参加诉讼，故上诉人孙兴斌要求享有优先受偿权的前提不成立。

再者，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，本案上诉人孙兴斌并不符合上述规定情形，其不应享有此项权利。综上，对上诉人孙兴斌的主张不予支持。

2

营口经济技术开发区华晨装饰有限公司、大连中天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：辽宁省大连市中级人民法院

案号：（2020）辽02民终3736号

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2020年06月18日

裁判要点

一审法院认为，承包人的范围应为符合《建筑法》规定的承包人，不应随意扩大范围，不应包含无施工资质的实际施工人。建设工程施工质量，事关广大人民群众人身财产安全，如允许实际施工人主张工程价款优先受偿权，实则变相鼓励违法发包、分包行为，不利于建设主管部门对建筑施工安全及建筑企业的资质的管理。

《2015年全国民事审判工作会议纪要》亦明确提出：“建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。”上述司法解释在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

因此，一审法院认为，实际施工人虽有条件向发包人主张工程价款，但没有法律规定实际施工人有权主张工程价款优先受偿权。综上，本案原告华晨装饰公司作为无施工资质的实际施工人，并不享有建设工程价款优先受偿权。

二审法院认为华晨装饰公司无施工资质，其实际施工行为可能导致施工秩序混乱、质量责任不清，其不应因违法分包行为而获取合法承包的权利，以避免变相鼓励该违法行为，故华晨装饰公司的施工行为不符合法律规定有权行使建设工程价款优先受偿权的相应条件。

3

江苏天许建设有限公司与徐州市久隆建安工程有限公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：江苏省徐州市中级人民法院

案号：（2019）苏03民终2223号

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019年04月08日

一审法院认为本案中，原告天许公司并非与发包人新腾公司订立建设工程施工合同的承包人，故原告天许公司请求判令对涉案工程的折价或拍卖款享有优先受偿权的诉请，无法律依据，本院不予支持。

二审法院认为，天许公司的主张不能成立。理由如下：1、从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中有关承包人与实际施工人条款的表述来看，承包人与实际施工人二者分列，内涵不同；

2、工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的权利，赋予承包人，专属于承包人，不属于合同法代位权规定的可以代位行使的债权；

3、从立法精神来看，法律具有***恶扬善的功能。实际施工人是违法承建工程的主体，本应受到规制。如实际施工人享有与合法承包人一样的权利，则无法体现法律的引导作用，与立法精神相背离。

因此，在现行法律未明文规定实际施工人享有工程价款优先受偿权的情况下，本院对天许公司的上诉主张不予采纳。

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