裁判要旨

在开设赌场罪中，通过开设麻将馆，利用麻将桌等赌具进行赌博，不属于“利用赌博机”赌博，不能适用《赌博机若干意见》中关于犯罪数额的规定，即便违法所得超过3万元，也不能认定构成“情节严重”。

检察院指控

陈某某构成开设赌场罪。

一审法院审理查明

2017年8月至2018年12月15日期间，被告人陈某某以营利为目的，租用旬阳县城区邮政家属楼1单元302室，购置麻将桌等赌具开设麻将馆，招聘服务员为参赌人员提供餐饮等服务。在经营过程中，被告人陈某某通过抽取台费等方式营利，共计非法获利7万元。

一审裁判结果

一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年。

二、被告人陈某某开设赌场违法所得七万元予以追缴，由扣押机关上缴国库。

陈某某上诉

原审判决适用法律错误，量刑偏重，司法解释规定的网上赌博和利用赌博机赌博情节严重的具体情形属于开设赌场罪中的特殊规定，不能普遍适用于一般情形，不能随意扩大司法解释的适用范围。不应当认定为开设赌场罪中的情节严重。麻将馆在中国非常普遍，不应当和专业开设赌场、利用赌博机开设赌场及利用网络开设赌场等恶性犯罪相提并论，更不能以此为标准认定上诉人的罪行构成“情节严重”。

出庭检察员意见

上诉人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。一审公诉机关的量刑适当，鉴于一审时上诉人自愿签署了认罪认罚具结书，同意改判缓刑。

二审裁判结果

一、维持原判第二项，即：被告人陈某某开设赌场违法所得七万元予以追缴，由扣押机关上缴国库。

二、撤销原判第一项，即：被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年。

三、上诉人（原审被告人）陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金40000元。

二审改判理由

《赌博机若干意见》适用于开设赌场罪中利用赌博机组织赌博的特殊情形，不适用本案中以打麻将为赌博活动的赌博场所，一审法院据此认定上诉人属于开设赌场罪中的“情节严重”，属适用法律错误，应予纠正。

案例评析

本案焦点为在开设赌场罪中，被告人通过开设麻将馆，利用麻将机进行赌博的行为，是否适用《赌博机若干意见》，对于违法所得超过3万元的，即认定构成“情节严重”？案件重点在于对于“赌博机”的认定，具体到本案中，就是被告人通过开设麻将馆，利用麻将桌等赌具进行赌博，是否属于“赌博机”，是否适用《赌博机若干意见》中关于“情节严重”的规定？

根据《赌博机若干意见》第一条规定：“关于利用赌博机组织赌博的性质认定：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场“行为。”

本案中，被告人利用麻将桌等进行赌博，如果认定属于利用“赌博机”进行赌博，根据《赌博机若干意见》第二条规定，违法所得数额达到3万元即应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重“，即应在三年以上，十年以下有期徒刑，并处罚金，但二审法院认为，被告人通过开设麻将馆，利用麻将桌等赌具进行赌博的行为，符合开设赌场罪的构成要件，但属于将日常生活中的娱乐活动，上升为赌博活动，该行为在性质上与通过设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的行为性质有明显区别，其社会危害性相对较小，不属于利用“赌博机“进行赌博的行为，不应当适用《赌博机若干意见》。故原判适用该规定认定被告人的犯罪行为构成“情节严重”，对其在三年以上，十年以下量刑幅度量刑，最终判处三年有期徒刑属适用法律错误，应予纠正，二审法院改判对被告人判处一年有期徒刑做到罚当其罪，体现了罪责刑相适应的原则。