***5万元能判几年已退赃（关于***罪的量刑标准）

本文谈***罪案件中刑事律师对犯罪数额的辩护问题。在有些***案件中，律师对犯罪数额的辩护是最关键的。犯罪数额决定量刑的起点，也是影响判罚最基本的事实。一些案件中案发时间的认定对犯罪数额有重要影响。

一、***金额、构罪与***罪量刑

首先，***金额决定是否构成犯罪。***罪刑罚的第一档是***公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。 那么要入罪，就必须达到起刑点，也就是数额较大。（《刑法》第266条）

此外，《刑法》第266条还规定，数额达到“数额巨大”的，判3-10年。“数额特别巨大”的，判10年以上甚至无期。

由此可见，***金额在判罚过程中至为关键。

最高人民检察院和最高人民法院《关于办理***刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号，以下简称《***罪解释》)规定：“***公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各地区可以确定本地区的具体数额标准，但应当在《***罪解释》规定的幅度内。

比如北京，数额“较大”、“巨大”和“特别巨大”的标准分别是5千元，10万元和50万元。

天津的标准分别是：5千、5万和50万。

辽宁分别是： 6千、6万和50万。

考察全国各地的标准，在“特别巨大”的标准上基本都是50万。

二、案发前返还受害人的金额从***金额中扣除

既然***罪是数额犯，那么关于***罪数额的认定就很重要。有些案件因为数额不到，就可能不构成犯罪。也有的经过刑事律师的辩护，降低数额后将刑罚降低一个档次，从而取得较轻的判罚。比如原本可能判10年以上降到3-10年的档次，结果可能判3-4年，如果这样，就算是辩护成功了。

***罪律师一个重要的辩护点是，案发前返还受害人的金额从***金额中扣除。

刑事律师的这个辩护观点有以下文件支持：

一是1991年4月1日《最高人民法院研究室关于申付强***案如何认定***数额问题的电话答复》，规定：“在具体认定***犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际***所得数额计算”。

二是2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》〔法（２００１）８号〕，规定：“在具体认定金融***犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融***活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融***的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”

三是2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〔（法释（2010）18号）〕规定：“集资***的数额应当以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除”。该文件于2022年修改时，继续保留这个规定。

三、案发时间：一个有争议的法律概念

案发时间这个概念之所以重要，是因为比如，如果在受害人报案之后，行为人退回了赃款。这就产生了该退还金额是否从犯罪金额中扣除的疑问。如果扣除了，当然就对行为人的量刑有利。不扣除的话则犯罪数额就加大了。既然案发之前退还的金额应该扣除；那么，受害人报案之后到公安机关立案之前，算不算是案发之前？

刑法上一般都把公安机关立案作为计算受害人损失的节点。比如骗取贷款罪，其“损失”是指公安机关立案时，行为人尚未向金融机构归还的贷款本金。行为人在公安机关立案前支付的保证金和利息，应当从损失数额中扣除。

但有的案件以受害人报案为时间节点，这就提前了案发的时间，导致在这个节点之后退还的金额仍然计入犯罪金额。朱×明合同***案〔一审案号：(2018)津0118刑初42号；二审案号：(2018)津01刑终736号〕中，法院查明事实：2016年1月，被告人朱×明借承包天津市静海区良王庄乡罗各庄村村南耕地之名，与朋友谢某某、张某某商定以共同经营者身份合伙，并伪造土地承包经营权合同，骗取谢某某用于土地承包的费用253300元，骗取张某某用于土地承包的费用253400元。后被告人朱×明将上述钱款共计506700元用于偿还债务及个人消费。2017年3月下旬，谢某某、张某某发现被骗后向被告人朱×明主张权利，被告人朱×明先后退还谢某某、张某某钱款230000元。同年3月30日，谢某某报警。案发后，被告人朱×明将尚未归还的钱款276700元悉数退赔。

本案认为受害人报案时间为案发时间。在此之前退还的赃款从犯罪金额中扣除。之后退还的部分，作为量刑情节考虑。

还有的案件以被“有关单位”发现为时间节点，这个时间更加靠前。比如杨某1、杨某2、郑某某***罪二审案〔(2021)浙07刑终114号〕中，浙江省金华市中级人民法院认为，本案在公安机关立案前，有关部门已经接到明确的举报线索并进行了初步核查，被告人杨某2等人也是在接受有关部门的调查询问后退出了本案涉案款项，根据法律规定，被告人杨某1、杨某2、郑某某系被司法机关或有关单位发现后退出涉案款项，不能认定为案发前退出涉案款项。

***罪专业刑事律师对比研究上千案例、综合分析***罪刑法理论后认为：

第一，从规范意义上讲，以案件被司法机关发现的时间来认定案发时间，从而将案发前已被追回的被骗款额扣除，计算得出案件的犯罪数额，这一点是前提。

第二，考虑到刑事诉讼程序的统一性，“案发”应从刑事诉讼程序的角度分析才更接近规范的意义。刑事诉讼是为了依法追究行为人的刑事责任。国家刑罚权的启动、开展和进行，依法应由专门的国家机关进行。因此，对案发这个概念的认定，应从刑事诉讼程序的角度来理解。这么说，案发时间应限定为被司法机关发现犯罪的时间。

第三，刑事程序的启动，仅仅有受害人报案，并不一定导致司法机关“发现犯罪”。受害人报案，说的是受害人的行为，可能触发刑事程序；但司法机关要做到“发现”犯罪，还要有个消化的过程、时间，以便司法机关审查是否有犯罪事实、犯罪主体等。这个时间以立案更接近事实，也更接近司法解释的本意。

四、***犯罪数额的律师辩护：基于实证的案例分析

***罪律师对数额辩护的重要性体现在两个方面，第一，是否构成犯罪；第二，对量刑有影响。以下分析两个实证案例予以说明：

案例I: 董×亮***罪一审案

审理法院：浙江省苍南县人民法院

案号：(2018)浙0327刑初51号

事实：实际被骗数额只有4500元，至于案发前被告人董×亮已经归还的2000元，宜在***数额中扣除。被告人董×亮以“养某挂失”的方式，非法占有他人财物4500元，其行为属于***行为，但尚未达到法律规定的数额较大的构罪标准，公诉机关指控本案的事实清楚，但罪名不能成立。

判决：无罪。

案例II：李×雪合同***罪二审刑事判决书

审理法院：北京市第二中级人民法院

案号：(2016)京02刑终387号

事实：一、2014年3月2日，被告人李×雪与北京×汽车租赁有限公司签订汽车租赁合同，骗取该公司奥迪A6汽车（×××）一辆。2014年10月24日，该车被长治市公安局城区分局刑警大队查获，鉴定该车价值人民币21万元。赃物已起获并发还被害单位。二、2014年3月18日，被告人李×雪伙同他人在北京市丰台区×网络科技有限公司内，骗取被害人杨×奥迪A6汽车（×××）一辆。经鉴定该车价值人民币324000元。赃物已起获。

审理结果：一审认定李×雪***他人财物共计折合人民币53.4万元，判决10年；二审认为案发前李×雪以支付租金或押金形式归还被害人或被害单位共计10万元，故应将实际***所得43.4万元作为其犯罪数额。二审改判9年。

五、结语

***罪的犯罪数额，因我国刑法及相关司法解释没有明确规定计算方式，司法实践中存在不同做法，在理论上也存在一定的争议。这个不一致和争议，为刑事律师辩护***罪犯罪数额提供了空间。

***罪是一种财产犯罪，应当将财产的丧失作为评价的基点。受害人如果没有损失，则否认犯罪的成立。因此，实务中大部分案件的审判将立案作为时间节点是适当的。

《***罪解释》规定，***近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。（第4条）这也是***罪数额辩护的一个辩护点，

根据法律规定，在计算***罪犯罪数额时，对于行为人为实施***活动中支付的成本，比如中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，这些费用不予扣除。

以上是刑事辩护的一点经验总结，不当之处欢迎批评指正。