一、前言
在不良债权的法律关系中，债务人到期不能偿还债务，其资信状况使不良债权的清偿处于一种不稳定的状态，故而及时督促担保人承担还款义务才是理性选择。
大多数情况下，一项债务上的担保不会只有一种，而是多种方式的组合。债权人希望以共同担保方式增加清偿债务的责任财产数量，降低债权实现的风险，如共同保证、共同抵押以及混合担保。
混合担保中，物保与人保并存，在债务人到期不能履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应该如何行使抵押权、质权和保证债权呢？在当下法律已经规定物保与人保清偿顺序的情况下，保障债权更好地实现需要注意哪些事项呢？
二、关于物保与人保清偿顺序的法律演变
我国法律关于混合担保中物保和人保的清偿顺序，经历了三次演变。
（1）《担保法》中“物权责任优先说”
《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
该规定反映出两点，一是物保与人保执行顺序有先后之分，二是物保与人保的责任范围是相互独立的。在担保同一债权的物保与人保之间，有执行先后顺序之分，即物保要先于人保执行。债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在行使担保物权后仍不能完全受偿时，才能就未得清偿的部分向保证人主张，也即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。其理由主要基于物权优先于债权实现的规则，物保属于物权的范畴，而人保属于债权的范畴。
（2）《担保法》司法解释“物保人保平等说”
《担保法》司法解释第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”
《担保法》司法解释第38条，初步确立了保证人与物上担保人的平等地位，采取的基本是平等主义的规制模式。此次物保与人保法律地位的调整背后的理由在于，担保制度所蕴含的经济动因，作为一种信用强化机制，债权人重视的并非是权利形式而是如何使债权得以实现。《担保法》中的物权责任优先说，已不适应商业活动的发展需求，从债权人的视角出发，应当缝补物权与债权、物保与人保之间的隔阂，给予债权人自由选择的权利。
（3）《物权法》中“意思自治优先说”
《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
《物权法》第176条则在《担保法》司法解释的基础上更进一步，在肯定担保人平等关系的基础的同时，将当事人意思自治和债务人提供担保作为前提因素给予考虑，明确规定在混合担保情形下，债权人担保权的实现顺位，首先依当事人的意思自治确定，在市场经济之下，强调商事活动的自由主义，发挥当事人之间的能动性。在当事人没有约定或者约定不明确的情形下，债权人首先就债务人的担保实现债权，之后其有权在物的担保和人的保证中自主选择。
三、对《民法典》中有关清偿顺序“约定”的解读
《民法典》延续了《物权法》中关于混合担保情形下债权人担保权的实现顺位，有关清偿顺序的约定主要分为以下三个层次：
- 符合债权清偿条件时，债权人应当按照约定实现债权；
- 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；
- 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。
《民法典》第392条体现了“有约定从约定，无约定从法定”的原则，是对当事人意思自治的充分尊重。然而，一旦双方就清偿顺序达成一致，就要受到该约定的束缚，此时，如何约定才能降低风险就显得尤为重要，如果法院认定双方的约定不明，债务人自身提供物保的，就会自动实行先物保后人保的顺序。
以下将以“建行因格式条款败诉案”对第一个层次的“约定”予以解读。
建行大庆分行与益海房地产公司签订借款合同，同时与施丽静等保证人分别签订《自然人保证合同》，关于物保与人保的清偿顺序的约定，采取的是格式条款的方式：“无论建行大庆分行对案涉《固定资产贷款合同》项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行大庆分行是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担案涉《固定资产贷款合同》项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由益海公司自己所提供，施丽静等保证人在案涉《自然人保证合同》项下的保证责任均不因此减免，建行大庆分行均可直接要求保证人依照《自然人保证合同》约定在其保证范围内承担担保责任，保证人将不提出任何异议。”
上述格式条款内容，可以看出债权人大庆分行意图在于及时该项借款已经有债务人建设工程作为抵押，但其仍有权要求施某等人承担保证责任。法院在认定该项约定时认为该项内容对清偿顺序属于约定不明：一是没有明确约定物保与人保的先后顺序；二是债权人是否将其内心真意与保证人释明，以使双方的意思表示一致。单从字面意思来看，并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产售房款不能偿还贷款时其方才需要承担保证责任的理解的可能。
四、总结
《民法典》第392条赋予物保和人保平等的地位，允许当事人之间就清偿顺序自由协商，体现在市场经济背景下，对商业活动参与者意思自治的尊重，以债权人为视角，构建统一的担保制度，为债权的实现提供更完善的保障。
在不良资产处置中，债权人应当依照与物上担保人和保证人就债权清偿的顺序达成的约定实现债权，尤其是债务人以其自身财产设置抵押等担保的，如果双方没有约定或者约定不明，就会进入先物保再人保的偿债顺序。当债务人提供的抵押财产不能清偿或者不足以清偿时，债权人的债权就可能存在无法全部清偿的风险。
对于清偿顺序的约定，应尽量避免单一适用格式条款，应当明确约定第一、第二顺位担保人应当履行债务的时间、份额等内容，同时应当将该内容向对方释明，避免存在双方理解不一致的情形，总之约定应当清晰、明确，双方达成一致的意思表示。
参考法规：
《中华人民共和国民法典》
文号：中华人民共和国主席令第四十五号
时效性：现行有效
第三百九十二条
《中华人民共和国物权法》
文号：中华人民共和国主席令第六十二号
时效性：失效
第一百七十六条
《中华人民共和国担保法》
时效性：失效
第十二条
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
时效性：失效
第三十八条
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