《中华人民共和国民法典》第一编总则，第八章民事责任，第一百八十六条：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。

本条是关于违约责任与侵权责任竞合如何适用法律的规定。

（续中）

四、其他问题

（一）违约责任与侵权责任的不同

违约责任与侵权责任之间的不同点，决定了责任竞合制度的功能和意义，两者在责任来源、构成要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、责任方式等诸多方面存在差异。

（1）责任来源不同

传统民法理论认为，责任系“第二次义务”，即违反第一次义务而应承担的第二次义务。违约责任和侵权责任均以违反第一次义务为前提，但违约责任是指违反基于合同当事人合同关系所产生的合同义务而导致的责任，而侵权责任则是违反基于社会生活关系不得侵害不特定人或一般人权益这一“一般义务”而产生的责任。

（2）成立要件不同

我国合同法关于违约责任的归责原则，系以严格责任为原则，以过错责任为例外。原则上，只要违约人有违约行为，即应承担违约责任，除非有免责事由。我国侵权责任法确立的侵权责任则以过错责任为原则，以无过错责任为例外。由此，在多数场合，是否以过错为构成要件，是两者在构成要件方面的第一个差异。

另外，侵权责任以损害为构成要件之一，而在违约责任场合，只有请求违约损害赔偿时，损害才是违约责任的构成要件，在继续履行等场合，损害并非违约责任的构成要件。

（3）证明责任不同

按照我国民事诉讼法及其司法解释的规定，证明责任的分配系要件分配说构建。由此，构成要件的不同，决定了证明责任也不同。

（4）赔偿范围不同

违约责任中的赔偿范围，应当相当于因违约所造成的损害，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其中，合理预见规则发挥作用。

侵权责任的赔偿范围，原则上包括既得利益的损失和可得利益的损失，在人身损害场合，包括医疗费、丧葬费等合理费用，也包括误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金。同时，还包括精神损害赔偿。在财产损失场合，则按照损失发生时的市场价格赔偿。

（5）诉讼时效不同

《民法典》关于诉讼时效的规定，与民法通则发生了较为重大的变化，一是将一般诉讼时效期间改为三年，二是不再区分侵权责任的诉讼时效和违约责任的诉讼时效。尽管如此，在部分合同中，仍然存在着不同的诉讼时效，例如保险合同诉讼时效期间为五年。

（6）责任方式不同

尽管《民法典》第一百七十九条就民事责任的方式作出了统一规定，但违约责任和侵权责任的性质不同，决定了两者的责任方式存在着差别，例如继续履行、支付违约金、减价等责任方式即为违约责任所独有，而消除影响、恢复名誉、赔礼道歉则为侵权责任所独有。

（7）免责条款的效力不同

通说认为，侵权责任不得因当事人事先约定而免除，但违约责任则可通过免责条款而免除。

（二）本条适用过程中的相关问题

（1）从实体权利的行使来看，债权人请求债务人承担违约责任或侵权责任，均无不可。无论是否通过诉讼，只要债权人选择其中之一，则适用其中任何一种规范，皆不产生问题。

（2）债权人选择违约责任或者侵权责任的一种，在效果上可能会发生两种情形，即其损失因满足其构成要件而获得赔偿，或者因不满足其构成要件而未能获得赔偿。

在其损害得到赔偿的场合，则另一种请求权应归于消灭，其原因在于不得获得双重赔偿以及两个请求权内容同一，因其中之一实现而导致另一请求权消灭，亦无疑义。但是，如果选择其中一种请求权因未能满足其要件而致该请求权未获实现，是否允许债权人行使另一种请求权，从实体法的角度看，本条规定及合同法第一百二十二条仅表述为“选择”，这里的选择是指只能选择其中之一还是允许先后选择？

从请求权竞合理论的角度看，在第一种请求权未获支持时，应允许选择另外一种。需要注意的是，这里有赔偿范围的不同而导致的问题。例如，在违约责任中，现行法原则上不承认精神损害赔偿。如果债权人先提起违约之诉获得赔偿，后又提起侵权之诉请求精神损害赔偿，是否允许？

对此，最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定“法释〔2010〕13号”第二十一条：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”。

由此可知，在同一诉讼中，司法实践否定了前述作法，但就是否允许债权人另行起诉请求精神损害赔偿，仍未明确。

（3）前述问题不仅与实体法规定有关，更与程序法关联。这涉及诉讼标的、一事不再理以及重复起诉等制度和理论。在债权人第一次起诉选择两种请求权之一未获支持时，能否另行提起诉讼主张另外一种请求权，实践中有两种做法∶一种是如果法官在前诉中作出释明，则前诉败诉后又提起后诉的，违反一事不再理原则不予受理或驳回起诉。另一种则是在前诉中法官未做释明，前诉败诉后又提起后诉的，人民法院仍予受理且作出判决。

（三）利益范围问题

（1）可予支持的最大利益范围问题。

学界指出，在司法实践中，针对竞合案件，受害人只可以提出一个请求，但在这个请求中可以提出基于两个请求权基础的主张。法官应根据案件具体所属的竞合类型，判断受害人受损失的利益范围，来决定应当支持受害人的哪些主张。

违约责任与侵权责任发生竞合时，存在两种利益范围，即履行利益和固有利益。两种利益范围交叉影响的情况可以分为四种，即完全重合、互相独立、包含与相交之情形。

在完全重合的情况下，法官不能同时支持受害人的两个主张，否则会造成双重赔偿。在互相独立的情况下，由于受害人的两种利益都分别受到了损害，因此法官应以两种利益的总和为最大支持范围。在包含的情况下，法官应根据受害人具体提出的主张，尽量于较大范围内保护受害人利益，但应注意剔除重合的部分。在相交的情况下，法官应首先认定重合部分的利益范围，将其与独立部分的利益相加即是可以支持的最大范围。

（2）法官能否主动扩大赔偿范围的问题。

司法实践中，就违约责任与侵权责任各自的赔偿利益大小，受损害方不一定具备足够的认知水平加以判识，很可能出现原告的选择并不利于其自身之情形，此时，鉴于司法权的消极性、被动性，法官通常不能主动提出扩大受主张赔偿利益的范围。针对这种情况，学者早就提出了建议，从立法上作出规定，在某些情况下限制受害人的主张。例如，不法行为造成受害人人身伤亡和精神损害的，应当规定法院必须把受害人提出的主张按侵权处理，以便保护受害人的权益。这些学界观点可在司法应用中予以进一步的实践摸索，以求更好地保障受害人的利益。

（四）司法实践中突破规定，认可了侵权责任与违约责任竞合情形下的合并适用

值得注意的是，司法实践中有判决突破了《合同法》第一百二十二条的规定，从全面救济受害人的角度出发，从立法论角度，认可了侵权责任与违约责任竞合情形下的合并适用。在《周明佳与马莉等摄影摄像服务合同纠纷上诉案》，衢州市中级人民法院（2008）衢中民一终字第14号判决中，被告丢失了为原告摄制的婚礼摄像材料。一审法院认为，“虽然根据合同法责任竞合的规定，原告只能择一而诉，但由于婚庆摄像服务违约赔偿具有精神损害赔偿的特殊性，如果只允许消费者提出一种请求权，则明显不利于保护消费者的合法权益，而允许本案原告同时行使违约与侵权请求权，更符合完全赔偿和公平合理的基本原则，也更符合诉讼便利和经济的基本要求。”

二审法院也认为，“本案上诉人提出的请求中，关于解除合同和退还费用是基于合同关系所产生的请求权，关于赔偿精神损失是基于侵权责任产生的请求权，三项请求权合并审理有利于方便当事人诉讼，减少诉累且只有三项求同时获得支持才能弥补被上诉人的损失，三项请求的合并审理不存在双倍问题，不违反法律规定”。有学者将其评价为法院实为采纳了“请求权规范竞合说”。

（五）其他

从受害人中心主义立场上来看，我国法律采纳请求权竞合说未必不可反思。

但无论是对《合同法》第一百二十二条持大体支持论者，抑或对《合同法》第一百二十二条持彻底批判论、改良论者，最起码在一点上都达成了共识∶《合同法》第一百二十二条关于责任竞合的规定过于粗犷，应有限制的必要。

对此，解释论的方案有多种，有主张合同责任优先，侵权责任例外者；有主张在现有条款之外增加“但法律明文排除责任竞合或竞合违背规范意旨的除外”者；有主张在充分尊重当事人选择权的基础上，只有在受害人选择合同责任或侵权责任明显对其不利时，法律上才有必要对此种选择作出限制等等。

充分尊重受损害方的选择权，是私法自治原则的需要，但尊重合同当事人对于风险的分配，亦是私法自治是重中之重。从此基础出发，因坚持违约责任优先地位，同时应在个案中衡量法规范目的，审慎认定例外及彼此间的规范影响。

（全文完）