侵犯商标权纠纷诉讼时效（商标侵权的表现形式）

本期话题：#侵害商标权纠纷审理思路#

类案审理思路是资深法官对某一类案件办案思路的提炼和总结，可以帮助新接触此类案件的法官迅速掌握审理要点，亦可帮助有经验的法官“查漏补缺”，在整体上提升类案的办案质效。

侵害商标权纠纷是知产类纠纷的常见案由，但与知识产权中的著作权、专利权相比，商标权的权利边界更为不确定，加之反不正当竞争法仿冒条款亦可能涉及商标的保护问题，使侵害商标权纠纷案件的审理更具复杂性。

本期，我们邀请到上海法院“十佳青年”、上海知识产权法院知识产权综合审判二庭三级高级法官——凌宗亮，他在总结多年知产审判经验的基础上，分享了侵害商标权纠纷案件的基本审理思路，并结合典型案例详细分析了审理要点和注意事项，为我们审理此类案件提供了借鉴。

凌宗亮，法学博士，上海知识产权法院知识产权综合审判二庭三级高级法官。曾借调最高人民法院知识产权法庭工作。获评上海法院“十佳青年”等。承办的十余起案件入选《最高人民法院公报》、上海法院知识产权保护十大案件，在《知识产权》《法制日报》《电子知识产权》《人民法院报》等刊物公开发表各类调研文章100多篇。

总体上，审理侵害商标权纠纷案件可以按照如下思路进行：

1.审查原告是否有权提起诉讼；

2.审查纠纷是否属于人民法院主管和管辖的范围；

3.审查被诉侵权行为是否构成商标性使用，是否应当适用商标法调整；

4.判断被诉侵权产品是否属于正品；

5.如果被诉侵权产品属于正品，被诉使用行为是否超出合理必要的限度；

6.如果被诉侵权产品不属于正品，判断被诉侵权行为是否满足商标侵权的构成要件；

7.如果满足商标侵权的构成要件，被告提出的不构成侵权或者免赔抗辩是否成立；

8.确定被告应当承担的民事责任。

审查原告诉讼主体是否适格

有权提起侵害商标权诉讼的主体包括注册商标权人、未注册驰名商标权人以及被许可人三类。

（一）注册商标权人

注册商标权利人当然有权提起侵害商标权诉讼。实践中，需要注意商标权转让与移转、继承的区分。对于商标权转让，原则上受让人只能就受让后发生的侵权行为主张权利。如果受让人主张商标权受让之前的侵权行为，应当取得转让人的明确授权。而商标移转、继承情形的权利人可以主张移转、继承之前和之后的所有侵权行为。

（二）未注册驰名商标权人

对于未经注册的商标，使用人只有证明该商标达到驰名的程度，构成未注册驰名商标时，才有权提起诉讼。虽然相关司法解释只规定侵害未注册驰名商标的，行为人应当承担停止侵害的民事责任，实践中也有案件支持了未注册驰名商标权利人损害赔偿的诉讼请求。

法条链接：《中华人民共和国商标法》第十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条

在原告拉菲罗斯柴尔德酒庄诉被告上海保醇实业发展有限公司等侵害商标权纠纷案中，上海知识产权法院认定原告主张的“拉菲”属于未注册驰名商标，被告在酒瓶瓶贴背标上使用的“拉菲特”标识侵犯了原告未注册驰名商标“拉菲”的商标权利。应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。1

（三）商标被许可人

商标权的使用许可包括独占许可、排他许可和普通许可三类。

实践中，相当多的案件是商标被许可人提起的诉讼，具体案件中应当根据不同的许可类型判断被许可人是否有权提起诉讼。同时，应当注意商标权人的诉权和被许可人诉权的关系，被许可人的诉权并非完全独立于商标权人的诉权，对于特定的侵权行为，诉权只有一个，也只能行使一次。商标被许可人享有诉权的基础仍然是商标注册人享有的商标权。如果商标权人已经就侵权行为起诉或者与被告达成和解，被许可人无权再次就该侵权行为起诉。

法条链接：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条

在上诉人青岛五铢钱网络科技有限公司与被上诉人淮北金洁亮环保科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海知识产权法院经审理认为，涉案商标的商标权人纳利鑫公司已经针对2020年10月的公证取证向金洁亮公司提起诉讼，并于2021年3月23日达成和解。涉案的公证取证行为发生在2020年8月，属于上述和解协议的范围。五铢钱公司作为被许可人原则上不得就商标权人已经起诉并达成和解的事实再次提起诉讼。2

审查纠纷是否属于法院主管或管辖范围

一般情况下，侵害商标权纠纷作为民事纠纷均可以由人民法院审理，但存在例外，即两个注册商标之间的争议原则上应当由行政主管机关即国家知识产权局解决，人民法院不予处理。在具体审查时，应当注意判断被诉的注册商标使用行为是否属于规范使用。如果被告使用其注册商标时没有按照注册时核定的商品类别和样态规范使用，而是“超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标”，那么此时实际使用的已经并非注册商标，人民法院应当审理。当然，如果原告主张其注册商标属于驰名商标，即使被告的注册商标规范使用，也构成对其驰名商标的侵害，实践中也倾向于可以受理此类纠纷。

此外，侵害商标权纠纷的管辖还应当注意涉驰名商标的纠纷应当由中级以上人民法院管辖，基层法院无权审理涉驰名商标案件。当然，驰名商标的认定应当以侵权判断存在认定驰名商标的必要为前提，并非原告主张驰名商标就一概认定此类纠纷属于涉驰名商标的案件。

法条链接：《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条

判断被诉侵权行为是否属于商标法调整

（一）如何判断应适用商标法还是反不正当竞争法

商标也可能被用作商品名称、包装、装潢、企业名称等，因此，对于擅自使用商标等商业标识的行为，商标法和反不正当竞争法均可能予以调整。对于特定的被诉侵权行为，如何判断应适用商标法还是反不正当竞争法，实践中存在一定争议。从审理思路的角度，这实际上涉及原告请求权基础的确定问题。即原告起诉依据的是商标权请求权还是不正当竞争请求权，不同的请求权基础直接决定了后续的审理思路和侵权判断标准。

二者划分的边界即在于被控行为是否属于商标性使用。如果被控标志使用行为属于商标性使用，权利人应当优先选择适用商标法的规定；如果被诉标志使用行为不属于商标性使用，权利人才可以寻求反不正当竞争法一般条款的救济。这也可以解释为什么我国《商标法》及相关司法解释对于同样使用与商标相同或近似标志的行为，有的认定为侵害商标权行为，有的则认定为构成不正当竞争。

法条链接：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条

（二）如何判断是否属于商标性使用

首先，是否属于商标性使用是判断在企业名称中使用他人商标应构成商标侵权还是不正当竞争的标准。根据现有规定以及司法实践的做法，在企业名称中擅自使用他人商标作为字号的，如果实际使用过程中单独突出其中的字号，应按照商标侵权进行处理，而未突出字号而是完整规范使用含有他人商标标志的企业名称全称，容易导致混淆的，应按照不正当竞争处理。原因在于前者属于将字号作为商标使用的行为，从而进入了商标法的调整范畴，而后者则仅仅构成对标志本身的使用，消费者不可能将其视为识别商品或服务来源的标志，不可能构成商标侵权。如果使用人主观上存在恶意，客观上误导公众，则可能构成不正当竞争。

法条链接：《中华人民共和国商标法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条

在原告康成投资（中国）有限公司与被告大润发投资有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海知识产权法院经审理认为，被告在企业名称中将“大润发”登记为字号并使用该企业名称的行为构成不正当竞争，由于被告在宣传过程中还故意将“大润发”突出使用，该行为构成侵害原告商标权的行为。3

图1：突出使用“大润发”属于商标性使用

其次，是否属于商标性使用也是域名中使用他人商标是适用商标法还是反不正当竞争法的判断标准。在域名中使用他人商标的行为可能构成商标侵权，也可能构成不正当竞争。如果被告注册的域名中含有与他人注册商标相同或近似的标志，而且实际使用该域名进行了相关商品或服务的宣传销售，此时域名中使用他人商标的行为构成“商标意义上的使用”，即将他人商标使用在域名中，并用于相关商品或服务的销售，应当适用商标法调整。

反之，虽然被告注册的域名包含了与他人注册商标相同或近似的标志，但被告并没有实际使用该域名进行商品经营，此时由于消费者无法将域名中的商标与具体的商品或服务关联起来，无法认定域名中使用商标的行为构成商标意义上的使用，不构成商标侵权。但如果被告的行为符合有关域名司法解释规定的条件，应认定为构成不正当竞争。

法条链接：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条

在原告山东省青岛海信电子产业控股股份有限公司诉被告山东省青岛海信计算机科技发展有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，被告将原告享有“Hisense”商标注册了三个域名“www.hisensecomputer.cn”“www.hisensecomputer.com”“
www.hisensecomputer.com.cn”，其中一个域名作为公司产品销售的网站进行了实际使用，另外两个域名并未实际使用。山东省高级人民法院经审理认为，被告在电子商务中使用的一个域名构成侵犯商标权的行为，而未使用的另外两个域名则构成不正当竞争。4

（三）审查认为不构成商标性使用的处理

在具体案件的审理过程中，如果经初步审查认为被诉侵权行为可能不构成商标性使用行为，无法适用商标法的规定进行审理，应当向原告进行必要的释明，询问原告是坚持主张商标侵权，还是主张不正当竞争；在不构成商标侵权的情况下，是否主张被告的行为构成不正当竞争行为。特定的标志使用行为不属于商标性使用，虽然不构成商标侵权，但并不意味着行为人不承担任何民事责任。反不正当竞争法可以对其他容易导致消费者混淆误认的标志使用行为进行兜底的规范和调整。

在原告动视出版公司与被告华夏电影发行有限责任公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，被告使用“使命召唤”作为电影名称并不构成对原告注册商标专用权的侵害。但是，“使命召唤”游戏名称符合反不正当竞争法知名商品的名称的保护条件。被告擅自将“使命召唤”作为电影名称使用，通过发布预告片、海报、微博等形式进行大量宣传，属于故意攀附原告游戏名称的知名度，并导致相关公众发生混淆误认，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争。5

判断被诉侵权行为所涉商品是否属于正品

被诉侵权行为所涉商品是否属于正品直接影响后续的侵权判断标准，故在审理具体案件时也应事先审查判断权利人主张的侵权行为涉及的产品是正品商品销售或者使用行为构成侵权，还是通常的假冒仿冒侵权纠纷。

在认定涉案商品是否属于正品时，重点在于举证责任如何分配。对于是否正品的举证，原则上仍应坚持“谁主张，谁举证”的基本原则。根据被诉侵权行为系生产行为还是销售行为，举证责任分配也存在区别。如果被诉侵权产品系被告自己生产销售，那么由于被告存在擅自使用原告商标的行为，被告应当举证证明其使用原告商标获得了原告的授权，否则该产品应推定为假冒仿冒的侵权产品。如果被诉侵权行为仅系被告实施了销售行为，由于被告作为销售商并未实施直接使用原告商标的行为，其实施销售行为时商品上已经使用了原告的商标，此时原告主张被告销售的商品系假冒仿冒的侵权产品，应当举证说明被诉侵权产品与权利人生产销售的正品之间的区别。如果原告无法说明被诉侵权产品与正品之间的区别，通常应当推定被诉侵权产品为正品；如果原告说明了被诉侵权产品与正品之间的区别，那么举证责任转移给被告，由被告举证虽然存在差异，但其销售的被诉侵权产品确来源于权利人或者权利人授权的经销商。如果经过原告、被告各自的举证，仍无法确定被诉侵权产品是否属于假冒侵权产品，则应由原告承担举证不能的不利后果。

在原告合正机械股份有限公司与被告上海瑞鹰机械设备有限公司侵害商标权纠纷案中，上海市普陀区人民法院认为，被告提交的涉案出货单、增值税专用发票、销售货物清单、证人证言可形成完整的证据链，证明被告向润洋发展公司购买被诉侵权产品，而润洋发展公司系原告的经销商。虽然原告主张被控侵权商品与权利商品之间在包装盒、出厂合格证标注上存在差异，但不同时期、不同批次的产品可能存在包装盒及其他细节部分的些微差异，这些差异不足以排除前述证据链的证明效力，不足以证明被控侵权商品构成侵权。6

涉案商品为正品时的侵权判断

如果被诉侵权行为涉及的商品为正品，判断被诉行为是否构成商标侵权时总体上可以依据两方面的标准进行认定。

一是涉案商品与权利人投放市场时是否发生了影响商品质量、性能、使用、包装等方面的变化，根据被诉侵权行为涉及的商品与权利人原初投放市场的商品是否具有同一性判断侵权行为是否成立。例如，在平行进口、正品分装、重新包装等情形中，都可以运用上述标准判断是否构成侵权。

在上诉人浙江五芳斋实业股份有限公司与被上诉人上海苏蟹阁实业有限公司等侵害商标权纠纷案中，被上诉人将来源于商标权人的散装粽子以礼盒形式重新包装后对外销售。上海知识产权法院经审理认为，虽然散装粽子是来源于上诉人的正品，但上诉人的正品粽子礼盒与被控侵权的粽子礼盒在内容上并不一样，外包装和销售价格均有区别，从礼盒粽的角度看，被控侵权的粽子礼盒与正品礼盒粽系不同的礼盒商品，也即将数个正品散装粽装入礼盒，并不会形成正品的粽子礼盒。将散装粽装入假冒礼盒中对外销售，会使相关公众对礼盒粽商品产生混淆误认，破坏礼盒上注册商标与礼盒内商品的来源指示关系，侵占正品礼盒粽的市场份额，对于上诉人通过注册商标在礼盒粽商品上积累的商业声誉产生不良影响，构成对涉案商标权的侵害。7

二是如果涉案商品与权利人最初投放市场的商品并未发生变化，那么被诉行为是否构成侵权的判断标准在于被诉侵权人使用涉案商标是否超出合理必要的限度。此类纠纷主要集中于正品商品经销商在销售商品过程中使用权利人商标超出必要限度引发的纠纷，例如在商品店招、网店标题等大量突出使用权利人的商标，导致相关公众认为经销商是权利人的授权经销商或者与权利人存在授权代理关系。

在上诉人芬迪爱得乐有限公司与被上诉人上海益朗国际贸易有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，被上诉人销售的系正牌“FENDI”产品，其经营的商铺位于奥特莱斯商场，为了向消费者标识其商品的来源，便于消费者寻找到欲购买的品牌，被上诉人在店招中使用了“FENDI”商标。权利人认为被上诉人在店招中使用其商标构成商标侵权。上海知识产权法院经审理认为，在店招上使用的商标或字号指示的是店铺的经营者，或者指示了店铺的经营者与商标或者字号权利人之间的授权关系。故在涉案店铺上单独使用“FENDI”标识，其实质仍是指向涉案店铺的经营者是芬迪公司，或者与芬迪公司存在商标或字号许可使用等关联关系。而益朗公司仅是涉案“FENDI”正牌商品的销售者，其与芬迪公司不存在任何关联关系，故益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为尚不属于善意和合理的使用。8

涉案商品非为正品时的侵权判断

大多数侵害商标权纠纷中的涉案商品均为假冒仿冒的侵权商品，此时的侵权判断主要根据《商标法》第五十七条的规定，具体判断时，主要涉及三个方面的内容：

一是被诉侵权标识与注册商标是否构成相同或者近似。根据相关司法解释的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

具体判断时应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要关注商标主要部分的比对。在判断商标是否近似时，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标近似的判断并非纯粹客观的对标识之间差异大小的比对，而是要结合注册商标的知名度，判断被诉侵权标识是否构成与注册商标的混淆性近似。注册商标的知名度不同，所允许的近似区间或者近似度也存在差别。

二是被诉侵权商品的类别是否与注册商标核定使用的商品构成相同或者类似。根据相关司法解释的规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。在认定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。商标注册依据的《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但其并非商标侵权判断中确定商品相同或类似的绝对依据。

三是被诉标识使用行为是否容易导致混淆。商标侵权判断的基本标准在于被诉标识使用行为是否容易导致相关公众的混淆，即认为被诉侵权商品来源于权利人或者与权利人存在授权许可等关联关系。

如果被诉侵权商品与注册商标核定使用的类别不相同或者不类似，但原告主张其注册商标构成驰名商标的，则涉及侵害驰名商标的判断，是否构成侵权主要从被诉行为是否容易误导公众，是否会破坏驰名商标的显著性、丑化驰名商标的美誉度等方面进行判断。

法条链接：《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条

判断不构成侵权或者免赔抗辩是否成立

侵害商标权纠纷中被告提出的抗辩主要包括权利滥用抗辩、在先使用抗辩、三年不使用抗辩、正当使用抗辩以及合法来源抗辩。

（一）权利滥用抗辩

申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。实践中，部分案件中原告主张的商标权涉嫌抢注被告或者他人在先使用的商标，注册成功后原告起诉他人构成商标侵权。此时，被告往往提出抗辩认为原告主张权利的商标构成抢注，行使权利的行为有违诚信。实践中一般称此类抗辩为权利滥用抗辩或者恶意抢注抗辩。

在审查判断抗辩是否成立时，应当重点关注原告申请注册商标时是否明知或应知他人已经在先使用相关商标，主观上是否存在搭便车等不正当意图，原告注册该商标是否具有正当基础等。如果有证据证明原告注册商标时明知或应知该商标系他人已经实际投入使用的商标，其注册的商标原则上不应给予保护。特别是其针对实际使用人的起诉明显有违诚信，应予以驳回。

法条链接：《中华人民共和国商标法》第七条第一款

在原告王碎永诉被告深圳歌力思服饰股份有限公司等侵害商标权纠纷案中，最高人民法院再审认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。被告拥有合法的在先权利基础，其使用方式和行为性质均具有正当性，原告以非善意取得的商标权对被告的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，由此，撤销一、二审判决，驳回原告的全部诉讼请求。9

（二）在先使用抗辩

判断在先使用抗辩是否成立主要从三个方面进行把握：

一是在先使用的时间。使用人应当在原告申请商标注册前已经实际使用。但如果原告在注册商标前也已经实际使用，在先使用人的使用是否必须先于原告实际使用注册商标的时间，实践中尚存争议。此时主要结合在先使用人的主观状态进行判断，即是否知道原告已经实际使用相关商标。

二是在先使用的效果。在先使用人的使用行为应当取得一定影响，即在使用人使用商标的地域范围内，相关公众已经对该商标建立了一定的认知，在该商标与在先使用人之间形成了较为稳定的心理关联。

三是在先使用的范围。在先使用人只能在原有范围内使用，超出原有范围仍可能构成侵权。实践中对于如何界定“原有范围”存在较大争议。通常来说，原有范围的界定应主要针对生产或者提供服务的地理范围，而不应包括生产规模、产量的扩大或者销售范围的扩大。

在原告蒋玉友与被告南京夫子庙饮食有限公司等侵害商标权纠纷案中，被告在贡院12号及升州路30号两地店铺均使用涉案商标，江苏省高级人民法院认为，被告只能在原址即贡院12号继续使用“蒋有记”商标。对于在升州路30号的使用行为，因超出了原有的经营区域，不符合先用权抗辩的条件，构成侵害商标权行为。10

法条链接：《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款

（三）商标未使用不赔偿抗辩

如果原告注册商标后并未实际使用，虽然其可以提起侵权诉讼，要求被告停止侵权行为，但由于其商标并未实际使用，侵权行为不可能对其造成损失，故原告无权获得损害赔偿。对于该抗辩的审查，首先，程序上需要被控侵权人提出抗辩，必要时法官可以进行释明。对被控侵权人提出抗辩的要求不应过于严格，如果有证据表明权利人据以主张赔偿的商标确实存在未实际使用的情况，法官可以向被控侵权人进行释明，询问被控侵权人是否提出此类抗辩。其次，权利人应在核定的商品或服务上真实使用了商标。权利人对商标的使用应是在注册商标核定的相同商品或服务上使用了相同商标，且实际进入市场流通，不应是在类似商品上使用相同或近似商标，也不应仅仅是在交易文书、广告宣传等进行象征性使用。应重点关注权利人是否具有真实使用商标的意图，使用行为客观上是否发挥了识别商品或服务来源的作用，商标的功能是否真正得到发挥。

法条链接：《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款

（四）正当使用抗辩

商标权的权利范围并非绝对禁止他人使用相同或者近似的商标，仅限于在识别商品或服务来源意义上使用商标标识的行为。如果注册商标标识本身具有固有含义或者表明商品或服务质量、功能等特点含义，商标权人无权禁止他人在原有含义基础上使用商标标识的行为。实践中主要从使用人主、客观两个方面认定被告的使用是否属于正当使用。一方面，使用人主观上并非为了搭便车而使用争议标识，确是为了说明或者描述商品或服务本身的特点；另一方面，客观上这种使用并不会导致相关公众的混淆误认，并不会对消费者造成误导。

法条链接：《中华人民共和国商标法》第五十九条

在上诉人光明乳业股份有限公司与被上诉人美食达人股份有限公司等侵害商标权纠纷案中，美食达人公司在牛奶商品上注册“85℃”商标，其主张光明公司生产销售的优倍牛奶上使用的“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”“就是要喝85度杀菌的巴氏鲜奶”等文字构成商标侵权。上海知识产权法院经审理认为，光明公司的行为仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用。即使对美食达人公司涉案注册商标熟知的相关公众，对于光明公司被控侵权商品外包装予以一般注意，亦自然会认为被控侵权商品外包装上标注的85℃是光明公司采用的巴氏杀菌技术的温度，而不会产生被控侵权商品来源于美食达人公司或与美食达人公司有关的混淆和误认。因此，光明公司的被诉行为，属于对温度标识的正当、合理使用，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对美食达人公司涉案注册商标专用权的侵害。11

原告商标

被控标识

图2

（五）合法来源抗辩

被诉侵权产品的销售商如果要以合法来源抗辩免除赔偿责任，应当同时满足两个方面的条件：一是主观上不知道其销售的系侵权产品。主要从商标的知名度、侵权产品售价与正品价格的差别等方面进行审查判断；二是客观上能够提供被诉侵权产品的进货来源，即被诉侵权产品来源于第三方且能提供进货上家的主体信息，以便于权利人能向上家追索。上述两个要件相互联系。如果销售商能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售商实际不知道且不应当知道其所销售的产品系未经商标权人许可的侵权产品。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相关证据的情况下，应认定销售商合法来源抗辩成立。

法条链接：《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款

在原告脱普日用化学品（中国）有限公司与被告上海市徐汇区民旺食品经营店侵害商标权纠纷案中，被告为证明其有合法来源提供了案外人东续经营部于2014年出具的两张销货清单，其中编号为0009475的单据日期为7月22日，有品名规格为“妙洁中号小号代”的商品；其中编号为0009437的单据日期为8月4日，有品名规格为“0405妙”的商品。东续经营部负责人到庭陈述，认可上述清单的真实性。上海市徐汇区人民法院经审理认为，依据被告提供的销货清单以及东续经营部负责人陈述，可以证实被告确从东续经营部采购过妙洁抽取式保鲜袋，故可以认定涉案小号保鲜袋系民旺经营店合法取得并能够说明提供者，但涉案中号保鲜袋生产日期为2014年9月1日，晚于民旺经营店提交的销货清单进货日期，故中号保鲜袋显然不能为上述销货清单所涵盖，该产品的合法来源抗辩不成立。12

确定被告应当承担的民事责任

在被告构成侵权的情况下，虽然《商标法》并无关于民事责任的明确规定，但根据《民法典》的相关规定，侵权人应当根据案件情况承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。

（一）停止侵权

侵害商标权纠纷一般为持续性侵权行为，在无明确证据证明侵权行为确已停止的情况下，对于权利人主张停止侵权的诉讼请求，通常均应予以支持。当前司法实践中大量发生的涉电商平台商标侵权纠纷中，由于电商平台大多对侵权链接采取了删除、下架等措施，故侵权行为已经停止，可以不再判令被告承担停止侵权的民事责任。实践中，权利人通常还会主张被告销毁侵权产品，对此，如果原告能够举证证明被告确实仍存在库存侵权产品，而被诉侵权产品上的商标又无法通过撤换等方式消除的情况下，可以支持原告的相关主张。

（二）消除影响

由于注册商标往往与权利人的商誉息息相关，侵害商标权的行为通常亦会对权利人的商誉造成不良影响，在原告提供证据证明侵权行为可能对原告造成不良影响的情况下，对于原告主张被告承担消除影响民事责任的诉请，通常也可以予以支持。消除影响的范围应当与侵权行为造成的不良后果相当。

（三）赔偿损失

侵害商标权的损害赔偿责任可以根据权利人的损失、侵权人的获利以及许可使用费三种方式确定。如果上述三种方式均缺乏证据证明，权利人可以请求法院适用法定赔偿，由人民法院根据案件具体情况酌情确定损害赔偿。法定赔偿的最低限额或者最高限额均不是绝对的，在有证据证明损失或者获利明显低于或者高于限额时，人民法院也可以超出限额酌情确定被告应当承担的损害赔偿责任。

对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，权利人还可以请求被告承担***罚性赔偿。***罚性赔偿不同于法定赔偿，其计算的基数是权利人的损失、侵权人的获利或者许可使用费，而且要求被告必须满足主观故意和客观情节严重的条件。在具体认定***罚性赔偿基数时，可以适度放宽相关的证明标准，并不要求绝对的精确。此外，如果确无证据证明***罚性赔偿的基数，但被告实施侵权行为的主客方面较为严重的，可以在适用法定赔偿时适度增加损害赔偿的数额，达到***罚侵权的目的。

在确定损害赔偿民事责任时，还需要注意两个方面的内容，一是生产商和销售商的责任承担。虽然商标法对于擅自使用他人商标的生产行为以及销售侵权商品的行为分别加以规定，但并不意味着侵权商品的生产商和销售商在承担赔偿责任时也是相互独立的，由于销售商销售的侵权商品来源于生产商，为避免重复赔偿，销售商应当在其销售侵权商品范围内与生产商承担连带责任。二是销售商合法来源抗辩成立的，虽然可以免除损害赔偿责任，但仍应当赔偿权利人为维权所支付的合理开支。

法条链接：《中华人民共和国商标法》第六十三条

侵害商标权纠纷的个案表现可能千差万别，但万变不离其宗，应当透过现象抓住商标侵权判断的本质，即商标权所具有的识别商品或服务来源的功能是否因被诉侵权行为而受到损害。遵循基本的审理思路，以商标功能是否受损为依归，个案中准确判断被诉行为是否属于商标性使用、相关公众是否可能会发生混淆误认以及被告使用被诉标识是否具有正当理由、原告的商标是否实际使用等问题，可以帮助我们得出正确的裁判结论。