根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定,如公司未依法给员工缴纳社会保险费的,员工可以解除劳动合同。这种解除属于员工的单方任意解除权,没有提前30天通知的限制,且可以根据该法第四十六条的规定主张经济补偿。
那么,在员工自愿放弃缴纳社保的情形下,是否还能够主张经济补偿金呢?
需要结合离职原因来界定:
第一种情况(劳动合同法No.38),如员工因公司未缴纳社保而离职,则依法可以主张经济补偿(此时因承诺书无效,公司无法向员工主张违约责任)。
但是,此种情况下双方还应当结合诚实信用原则,即还需证明公司存在不缴社保的主观恶意,如果员工已承诺自行在其他地方缴纳社保、或员工在公司要求缴纳的情况下拒绝,则主张经济补偿将不被法院支持。
第二种情况(劳动合同法No.36/No.37),如员工自动离职,此时因承诺书的存在,法院认为,就未缴纳社保一事,双方均负有责任,且公司无主观恶意,则对于经济补偿不予支持。
以上两种情况是作者的综合分析,关于此类纠纷,各地的判决仍然存在分歧。在浙江,根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012.12)的规定,员工弃保承诺无效,虽可以以此为由解除劳动合同,但不支持经济补偿金。与之相反,在北京(《北京高院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》)则予以支持。
04
【员工】如何要求补缴社保
1. 协商。
即使发生纠纷,员工依旧可以和公司协商,一方面缴纳社保是用人单位的强制义务,另一方面是由于还是需要由公司出面申请补缴。
2. 举报。
协商如果不行,根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足”以及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定:“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的,由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”,员工可以向社保局或税务局这两大行政机关举报,要求强制征收。
3. 诉讼。
如经过前两个环节后,发现因各种原因无法补办社保,最终导致无法享受社保待遇的,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定,可以起诉至法院要求用人单位赔偿损失。
05
【公司】不参保的法律风险
第一,根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”因此,公司未按时足额为职工缴纳社会保险费可能面临被强制征收社会保险费的风险。
第二,根据前述法律的规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,并且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此,公司未按时足额为职工缴纳社会保险费可能随时面临经济损失和人员流失的风险。
第三,无论公司是否为劳动者缴纳工伤保险费,劳动者发生工伤后都能够根据法律规定得到相应的工伤保险待遇,如公司未缴纳工伤保险费,则劳动者的工伤费用将无法通过工伤保险基金支付,全部由公司自行承担。
因此,建议劳动者重视社保权益,不要为了眼前的现金利益给自己埋下风险,也建议用人单位通过合法合规的方式来科学降低成本,不要因用工纠纷为企业经营埋下隐患。
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