劳动合同法实施条例全文（最新劳动法实施细则全文）

近日，我们接到了一起复杂又有趣的劳动纠纷咨询，其中涉及到很多劳动法律知识点和争议点，现特分享如下：

【案情梳理】

陈某与公司的劳动关系情况如下：

（1）陈某于2010年11月8日入职公司；

（2）截止至2018年11月7日，8年时间里，双方总共签订了5次劳动合同；

（3）2018年11月8日最后一份劳动合同到期后，公司HR失职（后辞职），忘记办理续签手续；

（4）2019年10月，公司才发现最后一份劳动合同到期，便与陈某协商补订劳动合同的事宜，但双方未就合同条款达成一致，陈某未予签署；

（5）陈某自最后一份劳动合同到期后，一直工作至今。

现陈某认为，自2018年11月7日起，公司未与其签订书面劳动合同，应给予其11个月双倍工资的补偿，方式可以是升职加薪，或者其他方式，否则将诉诸司法程序。

经过公司与其沟通，陈某最初同意解除劳动合同，公司给予一次性赔偿，后来又改口称希望继续留在公司工作，并要求签订无固定期限劳动合同。公司考虑到陈某的岗位比较特殊，暂时无替代人选，还是愿意继续聘用并依法签订无固定期限劳动合同。但是，公司在原劳动合同基础上，增加了要求陈某对公司前期未签订书面劳动合同责任的豁免条款及其他对公司具有保护性的条款，陈某对该合同条款表示不予接受，导致双方僵持不下。

目前，公司坚持要求陈某接受上述合同条款，否则将直接开除陈某。公司HR部门认为，单方面解除合同将付出的代价是：双倍工资（11个月）、经济补偿金（9个月）、代通知金，总计20余万元。

公司向我们咨询，希望了解公司单方面与陈某解除劳动合同的法律后果，或者有何更好的解决办法。

【处理经过】

1、公司欲就签订的无固定期限合同新增保护性条款，陈某提出额外要求，双方争锋相对。

公司虽同意与陈某签订无固定期限劳动合同，但坚持要求增加一些保护性条款（比如调岗调薪、豁免之前的责任、工作地址变动等），以便将来相关情形发生时可以一定程度地规避对公司的不利后果。但是，陈某对此非常坚决地表示不能接受，相反提出了自己对合同条款的要求（比如要求公司保证每年薪金涨幅、赔偿未签订合同期间的双倍工资等）。

在这样针锋相对的局面下，我们从法律专业角度建议，公司应从大局出发，不新增条款，以原来签订过的固定版本合同为基础，向陈某提供一份无固定期限的劳动合同。如此建议的主要考虑是，如果将来双方走上法庭，公司可以尝试抗辩双方一直在协商签订劳动合同过程中，我们提出的合同条件与原合同一致，而陈某提出了无理要求，导致无固定期限合同迟迟未能签订，公司不应承担未签订无固定期限劳动合同的不利法律后果。

2、双方均妥协让步

在经过了反复沟通后，陈某慢慢有所让步，不再提出保证工资涨幅的要求，而只要求（1）无固定期限劳动合同的签订时间如实填写，而不倒签到2018年11月8日；（2）对其给予11个月双倍工资等额的奖金补偿。

我们认为，（1）陈某坚持要求支付双倍工资补偿的前提下，新合同是否倒签已不重要，但是需要特别书面约定，公司已就未订立书面劳动合同的双倍工资事宜支付完毕，双方无其他任何遗留事项；（2）11个月双倍工资不应以“奖金”方式支付，应回归该笔款项的真实性质，否则不排除将来陈某再次提出重复赔偿，产生诉累。

3、“意外“出现，合同最终顺利签订。

公司的HR因为工作疏忽未及时让陈某签订劳动合同辞职，陈某知道了心有不安，紧跟着陈某的太太突然大出血导致流产，对陈某打击很大。他认为自己未及时签订合同这件事上也有过错，希望能做一个善良的人，于是主动提出不附加任何条件，也不要求双倍工资，愿意从上一份合同到期日起，和公司重新签订无固定期限劳动合同。

【延伸思考与总结】

1、在员工欠缺一定专业知识，并且双方谈判地位悬殊的情况下，公司一般可以采取的策略是，将补签劳动合同与支付双倍工资分开处理。待劳动合同补签后，再和员工谈判支付双倍工资问题，若间隔期够长，公司还有可能以已超过仲裁时效予以抗辩，从而不予支付该笔款项，但前提是，在间隔期间，员工一直未主张支付双倍工资或未能提供主张双倍工资的证据从而无法证明其仲裁时效中断。

2、假设陈某不与公司补订合同，公司可能会面临如下二种操作及后果：

（1）陈某不与公司补订合同，但仍继续留在公司工作。

根据劳动合同法实施条例第六条之规定[1]，若陈某不与公司续签无固定期限劳动合同，但仍继续留在公司工作的，公司可以（1）向陈某发送通知书终止劳动关系，但应支付经济补偿（即9个月的工资），而无须支付违法解除赔偿金；或者（2）公司维持与陈某的事实劳动关系，并定期通知其签署合同，这样一方面可以规避公司违法解除的风险，另一方一旦劳动仲裁时效经过，那么公司可以不再支付双倍工资。

需要提请注意的是，公司在向陈某发送通知书终止劳动关系时，应注意勿将名称和内容表述为“解除”劳动合同，因为就法律规定的层面而言，“解除”与“终止”劳动合同，适用的法定事由、需要履行的法定程序及相应的法律后果均不同。本案中，公司通知终止劳动合同系基于劳动者不与用人单位补订劳动合同的法定事由，因而依法无须支付赔偿金；但若误将“终止”表达为“解除”，那么本案不存在解除劳动合同的法定事由，则可能导致公司承担被认定为无法定事由单方面解除劳动合同从而须支付赔偿金的风险，因此公司初咨询我们时表示欲直接“开除”陈某的做法是不可取的。

（2）陈某不与公司补订，且不再履行劳动合同义务。

若公司能够提供证据证明劳动者拒绝补订劳动合同并拒绝继续履行的，则视为劳动者单方面终止劳动合同，此时公司无须支付经济补偿。从目前司法实务中相关的案例来看，适用此种情形对用人单位的举证能力和责任要求较高，通常在用人单位能够证明劳动者拒绝补订并明确表示离职或无故擅自离开工作岗位，不再留在公司上班时才认定用人单位无须支付经济补偿。

例如，在上海市静安区人民法院作出的马武社与上海为中集团有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书[（2017）沪0106民初34035号]中，法院认为，“劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金；如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。”

总言之，上述二种情形的关键区别在于，劳动关系的终止系基于用人单位主动作出终止劳动关系的意思表示，还是基于劳动者明确作出单方终止劳动合同的意思表示（提出离职或直接脱岗以行为表示），这直接决定了用人单位是否承担支付经济补偿的法律后果。

【经验总结】

1、根据劳动合同法的相关规定，自用工之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，此为用人单位的法定义务。实践中，公司及其HR部门往往认为劳动合同到期后劳动者没有主动提醒公司签订合同亦存在过错，此种观点是错误的，因为法律并没有规定员工存在提示公司续签合同的法定义务。因此，公司应当加强劳动人事管理，避免出现如此疏漏。

2、若确实出现了遗忘续签劳动合同的情形，应尽快在一个月内与劳动者补签。自继续用工之日起一个月内是法律赋予用人单位与劳动者订立书面劳动合同的最后期限，在这一个月内，公司无须承担支付二倍工资的法律责任；对于劳动者拒绝订立书面劳动合同的，法律还赋予用人单位终止劳动关系并无须支付经济补偿的权利。

若自继续用工之日起超过12个月仍未补签，公司不仅要承担支付二倍工资的法律责任，还要承担被视为双方已订立无固定期限劳动合同的后果。

3、在出现遗忘续签劳动合同的情形后，公司与劳动者可通过协商的方式达成豁免公司支付二倍工资责任的条款或在补订劳动合同时将记载的劳动合同期限开始时间前移到应该签订劳动合同的时间为宜。

但若协商不成，员工不愿放弃权利，那么公司不能想当然地认为可以随意开除员工，稍有不慎则可构成违法解除劳动合同从而承担二倍于经济补偿的赔偿金；此时，公司应当参照上文分析所述，先向员工提供标准版的合同，不附加其他额外条件，从尽可能止损的角度出发有策略地进行处理。

注：[1]《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008）第六条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。