引言

建设工程领域一直是合同无效问题的高发区，一旦出现承包方未取得建筑业相关资质或超资质承包、借用资质、未经依法招标、转包、违法分包等问题，建设工程施工合同即有可能被宣告无效。

而建设工程施工合同是明确发包人与承包方之间法律关系、确定双方权利和义务的重要基础。

一旦建设工程施工合同无效，发包方与施工方必然就工程价款结算问题产生巨大的矛盾。

探讨

一、法律梳理

为了处理建设工程施工合同无效后工程价款结算的问题，立法部门已经针对该问题进行了数次修订。

2005年1月1日起施行的《建设工程司法解释》第二条规定

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

2019年2月1日起施行的《建设工程司法解释（二）》第十一条规定

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

2021年1月1日起施行的《民法典》第七百九十三条第一款规定

建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包方。

上述法条沿革可看出，《民法典》就关于建设工程施工合同无效后工程价款结算的规定作出了重大修订，将“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。

此处修改使得建工合同无效后的工程款给付责任具有灵活性，合同的有效性对最终工程价款的确定产生了实质性影响。

立法部门将法律条文具体细化，更加符合公平、规范的要求，避免了“无效合同按有效合同处理”，使工程领域的管理更加规范，以求进一步达到定分止争的效果，但也引申出实务中另一个问题：参照合同关于工程价款的约定，折价补偿可参照的关于工程价款的约定的范围是哪些？

二、折价补偿的请求权基础分析

考虑折价补偿范围的问题，需要先对承包方要求折价补偿的请求权基础进行探析。

《民法典》第一百五十七条规定：

“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”

因为建设工程的特殊性，承包方所付出的人力、物力都已经固定在具体的建筑物中，承包方要求返还因无效合同付出的人财物存在事实上的障碍，已经不具有返还的条件，故折价补偿系民事法律行为无效之后的返还财产的替代方式。

折价补偿系因合同无效，对已经履行的部分需进行返还，恢复到合同未开始履行前的状态，故关于折价补偿的请求权应系不当得利返还请求权。

基于不当得利返还这一请求权基础，可以推出：建设工程施工合同无效后，承包方请求折价补偿的范围应当是发包人因无效法律行为而获得的财产，即承包方为建设经验收合格的建设工程而投入的实际价值。

三、折价补偿的范围分析

（一）建设工程价款

按照费用构成要素划分，建设工程费用主要由以下部分构成：

1、人工费；2、材料费；3、施工机具使用费；4、企业管理费；5、利润；6、规费；7、税金。

按照造价形成划分，建设工程费用主要由以下部分构成：

1、分部分项工程费；2、措施项目费；3、其他项目费；4、规费；5、税金。

上述费用组成中，除了利润部分，其余工程价款的组成部分均是建设工程实体的构成部分，在承包方的施工过程中均以固化到建筑物当中，成为建设工程的实际价值，均属于发包人因合同无效而获得的财产。

在通过结算或鉴定程序之后，该部分价款应作为折价补偿的依据进行考虑。

（二）合同无效时管理费是否属于折价补偿的范围

在建设工程施工环节中，经常出现转包、违法分包的情形。

在此种情形下，工程价款中关于“管理费”的约定通常有巨大的争议，在最高人民法院第二巡回法庭法官会议中曾对此问题进行专门的讨论，形成如下三种意见：

1、参照合同约定说

“管理费”属于建设工程价款的组成部分。即使合同无效，仍应该按照合同约定支付，承包方无权主张返还。

2、无效返还说

合同无效，应按照合同无效的规则处理，承包方有权主张返还。

3、实际参与管理说

根据个案的实际情况确定，对于发包方、分包方确实进行管理协调工作、发生一定投入的“管理费”，是工程价款构成部分，可参照合同处理。对于以“管理费”名义牟利，实际未进行管理亦无实际付出的，承包方可主张返还。

最终法官会议采取了第三种意见，最高院认为在进行合同无效处理时，应当遵循诚信原则，不能使不诚信的一方因合同无效而获利。

（三）常规价款之外的款项处理

建设工程行业由于其行业特殊性，施工过程中发生的费用往往不会局限于合同所约定的项目，往往因资金问题还会产生工程垫资款，垫付资金利息、欠付工程款利息等资金项目。

关于垫资利息和欠付工程款利息的问题，《建设工程司法解释（一）》第二十五条规定：

当事人对垫资及垫资利息有约定，则承包方有权要求返还垫资及利息；当事人对垫资没有约定，应当按照工程欠款处理。

第二十六条规定：

当事人对欠付工程款利息标准有约定的按约定处理，无约定的按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。

前述司法解释的规定是针对施工合同有效情况下，对于垫付资金和欠付工程款利息的规定，并未明确无效合同的处理方式，下面我们结合案例进行分析。

1、施工合同无效的情况下，对于承包方主张垫资利息的诉讼请求，法院大多也作出了支持的判决。

在司法实践中，已有关于施工合同无效的判例参考了前述关于有效合同中处理垫资利息的方式。

例如（2020）最高法民终848号判决中，在认定施工合同无效的情况下，又认定：

“关于垫资款利息……《办公楼、公寓楼项目补充协议二》中约定了……垫资工程款的计息方式。A冶公司与B润公司共同盖章确认……应付垫资利息为1667750元。此笔款项经双方确认后，已转化为确定的债权。一审判决两公司向A冶公司支付……利息，并无不当。”

又如(2020)最高法民终429号判决中，在认定施工合同无效的情况下，法院认定：

“《施工合同》约定，乙方进场后5天内开始计算乙方总投入金额3000万元，甲方每月按乙方投入3000万金额的2%作为给乙方的投入报酬费用……戴某在整个工程施工周期内均系垫资施工……鉴于戴某确因垫资施工产生了利息损失，一审法院未采用双方约定的计息标准，而是……按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息妥当平衡了双方的利益，本院予以维持。”

2、施工合同无效的情况下，对于承包方主张欠付工程款利息的诉讼请求，法院大多也作出了支持的判决。

例如(2021)最高法民终619号民事判决，在已经认定合同自始无效的情况下，法院认定：

“《施工合同》专用条款第十条约定，延期支付工程进度款……应……承担欠款利息。据此，双方当事人对于欠付工程款利息计付标准有明确约定，华C公司请求应按约定的年利率标准计付利息，符合法律规定，应予支持……双方当事人对原审判决认定的逾期工程款总额、计算天数及计算方法均无异议，本院予以确认”

又如(2021)最高法民终339号民事判决中，在已经认定施工合同无效的前提下，法院认定：

“黄D青海分公司、黄D公司则主张不应支付未付款利息……《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定无效，但案涉工程款支付时间约定明确，意思表示清楚，应以该约定参照计算利息……在约定的基础上，按照双方当事人履行情况确定。故工程款利息的起算以应付而未付工程款的时间作为起算点，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。原审判决对利息认定并无不当，应予维持”。

通过以“建设工程施工合同”、“合同无效”、“垫付资金”、“欠付工程款利息”等关键词进行检索的结果来看，在实际的审判活动中，即使在施工合同被认定为无效的情形下，承包方主张垫付资金的利息和工程款利息基本上都能得到支持。

至于按照何种标准、以何时间作为计算起止点，则要根据个案情况分析，基本方针仍是“有约定从约定，无约定从法定”。